张文显法理学考研真题题库及网课资料简介(法理学张文显女儿)

张文显法理学考研真题题库及网课资料简介！
本文参考资料：
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部分摘录：
某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”请从法的渊源的角度分析该条规定的含义及效力根据。
【答案】法的渊源通常是指法的效力渊源，即法的表现形式。该条明确规定了民法的渊源和民事活动的规则体系，该规定体现了该国制定法、习惯、法理三大民法渊源，并按效力的大小先后适用。其效力根据在于制定法优于非制定法的法律原则，以及法律体系形成过程中的历史发展规律。
（1）该民法典规定的三大渊源相互作用、密切联系，共同构成了该条规定的效力体系。在这个效力体系中，三大渊源的地位不是并列的，而是按照一定的价值位阶呈现出梯度排列，并由此构成了法的适用“轨迹”。①制定法居于效力位阶的首位，具有优先适用性，在制定法明确规定的情况下排除习惯和法理的适②习惯居于效力位阶的第二位，当且仅当在制定法没有明确规定的情况下可以直接适用习惯并排除对法理的适用。③法理居于效力位阶的末位，当且仅当制定法和习惯都缺乏明确规定的情况下才可加以适用。
（2）三大渊源的价值位阶、适用梯度与其在法律效力体系中的地位和作用相关联，由此形成了体现法律价值判断的效力依据。①制定法体现了国家对民事主体行为的最低限度的强制性规制，因而具有排除其他法的渊源的效②习惯与制定法相比，一方面具有补充制定法规定缺失的功能，在相当程度上体现了意思自治的民法理念，另一方面也可以经权力机关认可而上升为法律，从而具有法定强制性。③法理与制定法和习惯相比，更侧重于“兜底”性功能，即在制定法和习惯难以调整某种法律关系的情况下，通过法学理论的推演达到相对公正、科学的法的适用效果，

从而实现法的价值的个案平衡。综上，该民法典的规定对法的渊源的阐释体现出了法的价值位阶原则和个案平衡原则，科学地诠释了三大渊源的内在联系和相互关系，并在一定程度上体现出法从习惯到习惯法，再从习惯法到制定法的历史发展进程。
简述法的效力层次应遵循的原则。
【答案】法的效力等级，又称法的效力位阶，其含义是：在一国的法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别。一般讲，制定或认可法律的国家机关的地位高，其创制的法律文件的等级就高；制定的程序严格，其法律的效力等级在多数情况下就高。解决法的效力冲突，一般适用如下原则：（1）根本法优于普通法。这里专指成文法国家，其根本法是宪法，它是该国立法的基础，其法律效力最高，普通法必须以它为基础，不能与之相抵触。
（2）上位法优于下位法。这是法治国家解决法的效力冲突的通例。
（3）新法优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用，就是说，新法不能优于比其位阶高的法的效力。（4）特别法优于一般法。适用这一原则是有条件的，必须是同一主体制定的法。在按上述原则解决效力冲突还存在问题时，我国按宪法和《立法法》有关规定，采用如下方法解决：一是依法裁决；二是由法定机关改变或撤销；三是进行备案与审查。
如何认识我国最高人民法院发布的司法解释和案例的法律属性？
【答案】（1）最高人民法院发布的司法解释的法律属性司法解释，是指国家司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。在我国，司法解释分为两种：一种是审判解释；一种是检察解释。其中，由最高人民法院发布的司法解释属于审判解释。司法解释属于法律的正式解释。按照全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，最高人民法院和最高人民检察院对属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的问题进行解释。一般而言，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释具有普遍约束力。在审判过程中，可以直接引用。
（2）最高人民法院发布的案例的法律属性最高人民法院发布的案例类似于判例，不属于我国法的渊源。尽管最高人民法院批准发布的案例对于指导司法实践具有重大意义，但仍不应被看作法的形式渊源，当然香港特别行政区的判例法除外。①从国家机关的分工和职能来看，在我国，立法权只能由有权创制法律规范的国家机关来行使，法官不能创制法律，只能在适用过程中解释法律。②从效力和功能上看，在我国，案例的普遍指导作用主要来自最高人民法院的规范性司法解释权，判例实际上是一种以个案形式进行的司法解释，绝大多数案例都是对于审判过程中如何适用法律所作的理解、说明和界定，也就是说，它是一种“解释例”，而不是“造法性判例”。只有在极少数情况下，主要是在法的类推适用的场合，案例才有某种“造法”的意义，而这是特定时期内对现行立法不够完善的补充，不能因此就认为案例本身便具有“法”的意义。
影响法律效力发生实效的因素。[南京大学2004年研]
【答案】影响法律实施的因素，概括起来，主要有个人、体制、环境、法律本身等四个方面。
（1）个人方面的因素，即行为受法律调整和负有执法、司法职责的个人的法律意识和法治观念水平及其理想、道德、文化、纪律等综合素质水平。
（2）体制方面的因素，是指有关法律执行、适用、监督机关的组织、结构是否健全、合理、
（3）环境方面的因素，包括有关法律实施的经济环境、政治环境、文化环境和自然环境。
（4）法律本身的因素，包括法律内容方面的因素和法律形式方面的因素：①法律内容方面的因素包括两个方面。一方面，是指法律是否在本质上反映社会大多数人的根本利益和共同意志，是否符合社会文明的发展趋势。另一方面，是指法律规定的权利义务是否合理，法律内容是否符合社会实际发展水平。②法律形式方面的因素主要指立法质量，它在法律实施中具有特殊重要的意义。明确、完整、和谐应当是立法质量的三个基本要求：a.明确，指法律规范的语言清楚，概念明确，法律规则指示清楚、公开，而且没有歧义。b.完整，包括法律规范的逻辑结构完整和法律程序完整。c.和谐，要求法律部门之间、法律渊源之间、法律制度之间以及实体法与程序法之间协调一致，相互配合，形成统一、有序、和谐的整体。和谐包括两个具体要求：第一，法律、法规之间应当协调、配合。第二，法律、法规之间没有互相矛盾、互相抵触，当两个以上法律条款指向同一事项时，不会出现如果执行甲条款，就会构成对乙条款或丙条款“违法”的两难局面。总之，影响法律实施的因素是多方面的。这些因素从不同的方面、在不同的程度上影响着法律的实施，认真研究这些因素，并在实践中有的放矢地切实解决存在的问题，就会改善法律实效，提高社会效益和法律效益。
试述法的效力冲突及其解决方法。
【答案】（1）法的效力的含义法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。由于法的数量非常之多，它们由多方面的立法主体制定或认可，或由多方面的司法机关所创制，且产生的时间和针对的侧重点不同，使得它们之间常有冲突。
（2）法的效力冲突与协调①上位法和下位法的冲突不同层级的法之间经常发生矛盾和抵触，即通常所说的上位法和下位法的冲突。处理不同层级的法之间所发生的冲突，应遵循上位法优先于下位法的规则：a.宪法具有最高的法的效力。b.法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。行政法规的效力高于地方性法规和规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章。省、自治区人民政府制定的规章，效力高于本行政区域内较大市的人民政府制定的规章。c.法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限，它们中的下位法违反上位法规定的，由有关机关依照《立法法》第97条所确定的权限予以改变或撤销。②此类法和彼类法的冲突常见的不同种类的法之间的冲突，就是特别法和一般法的冲突。a.同一机关制定的法中适用“特别法优先于一般法”的规则。b.不同机关制定的法中则要具体情况具体分析。③新法和旧法的冲突法是在不同时间产生的，它们对同一对象发生效力时，往往存在新法和旧法的冲突。a.处理这种冲突应遵循有条件的“新法优先于旧法”的规则，亦即以同一位阶特别是同一主体制定或认可为前提，来适用这一原则。b.不同位阶的法，不适用“新法优先于旧法”的规则；在许多情况下，属于同一位阶但却不属于同一立法主体所制定的法，也不适用“新法优先于旧法”的规则。
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