2023届华政卫生法考研真题参考答案详解和命中统计(华政录取分数线2023)

以下正文分为三部分内容：
一、总体评价
二、答案详解

一、23届卫生法评价

【震川考研】资料总体评价

2023届卫生法是第一年招生，也是最简单的一年！
一、命中情况
毫不夸张的说，我们的笔记共260页，对2023届考研所有题目，真正做到了全部命中！没有任何例外。绝大多数题目都是直接抄上满分，即便是案例分析题，其所涉的全部考点也全部在我们的资料上，而且，多数案例题的答案都可以抄笔记原文！
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二、24届复习建议
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二、23届卫生法简略答案


【以下答案为震川考研原创，并非官方真实参考答案，或有错漏，欢迎指正】
【编者说明：以下考题均为考生回忆版，或有错误，还请理解！】


一、简答题
1、健康权类型
【参考答案】1、健康权概念的界定依公法、私法和社会法之研究视角的不同，而有所区别。
社会权下的健康权，强调对弱势群体的医疗卫生保障，其根本目的在于实现社会公平，维护公民之生存尊严与生活质量。它要求政府履行积极义务，建立医疗卫生保障制度，对符合条件的公民提供健康产品或服务。
作为公法权利的健康权有助于推动政府在医疗卫生领域的依法行政。在公法权利视角下，健康权的主要内容是指获得健康教育权、获得健康保障信息权、获得突发公共卫生事件应急保障的权利、要求政府履行公共防疫职责的权利等。
在私法权利视角下分析健康权，主要是指在医患关系 民的健康权利，在健康权的谱系中，作为私法权利的健康权最为精致。
总之，健康权的规范构造呈现出复杂的结构。健康权既是自由权，也是社会权；既包含积极权利，也包含消极权利。
2、健康权的类型
健康权的类型依照自由权与社会权、积极权利与消极权利的划分标准，而有不同。
（1）依照自由权和社会权的角度，健康权除了具有自由权性质和社会权性质之外，还具有公法权利的性质
健康权在自由权时代，主要强调政府不得迫害人民，侵犯人民的自由和健康，并且在人民健康受第三人侵害时应当提供救济。
在社会权时代，健康权作为自由权的成分并没有消失，但同时更加强调政府的积极义务，要求政府进行社会保险立法义务，为人民提供基本的医疗卫生保健服务。
从健康权的发展历史来说，健康权既有自由权成分，也有社会权成分，既有消极人权的含义，也有积极人权的部分。
我们认为，健康权除了具有自由权性质和社会权性质之外，健康权还具有公法权利的性质。比如典型的知情同意权，其中的知情权有一部分属于行政法上的权利。依据知情权，公民有权要求政府公开与健康保障有关的信息，并获得相关资料。再比如，医疗卫生服务过程中的患者投诉权，患者可以向卫生行政部门投诉医疗机构。还有，政府控制和防止传染病的义务，这也是基于健康权所产生的政府义务，显然也具有公法性质。
（2）依照积极权利与消极权利的划分标准，健康权呈现出混合积极权利与消极权利的复式构造
积极健康权首先是健康权主体要求公权力履行积极义务的权利。根据权利行使方式的不同，可以分为直接要求行政给付的主观受益权和间接要求权利保障的客观秩序保障权，相应的权利、义务、责任也不同。具体而言，有基于健康权主体请求的积极权利和基于国家制度构建的积极权利规范构造。
积极健康权肯定公民的权利诉求，强调政府的保护义务和给付义务。
前者要求国家采取必要步骤防止其他人带来的权利侵害，是一种积极的义务，如制止健康领域中的歧视现象。后者需要国家采取措施去实现法定的权利，也是一种积极的义务。
另外，积极健康权还主张民事主体自由控制自己健康和身体。
消极健康权也有两层含义。
一方面，其强调健康权主体的健康免受他人的侵犯，旨在排除他人干涉并于受到侵害时得请求损害赔偿。当健康权主体具有有效选择能力和条件时，享有按照自己意愿行为的权利、不受外界的干预、负有不影响他人利益和公共利益的义务，也必须对自己的行为承担责任。有两种较为典型的表现形式，一种表现为日常生活中与健康权有关的行为、习惯等，另一种表现为医疗过程中健康权主体自由选择医疗方式并自愿承受风险后果的行为。这两种权利的行使都由民法规范。
另一方面，消极健康权要求政府恪守尊重义务：一是政府不得干预公民对健康权的享有，二是政府应当遵守平等和非歧视原则，三是政府不得实施伤害公民健康的行为。
【命中情况】笔记原文第12页。完美命中！抄上满分！
2、公共卫生体系构成
【参考答案】公共卫生体系可以解释为在一定的权限范围内为公众健康提供必要的公共卫生服务的各种组织的总体。
公共卫生有非常广泛的内涵和外延，所以一个完整的公共卫生体系包括公共卫生服务体系、医疗保障体系和卫生执法监督体系等。
为了应对各种重大突发公共卫生事件，一些发达国家将公共卫生体系建设纳入国防安全、经济安全等现代大安全范围之中。
我国公共卫生体系建设的总目标是：
（1）建立健全我国突发公共卫生事件应急机制、疾病预防控制体系和卫生执法监督体系；
（2）完善农村初级卫生保健体系、城市基本医疗服务体系、环境卫生体系和财政经费保障体系，满足城乡居民的基本卫生服务需求，不断提高广大人民群众的健康水平。
【命中情况】笔记原文第80页。完美命中！抄上满分！
3、传染病报告体制
【参考答案】1、报告制度涵义
根据应急管理的范围，应急管理报告制度特指发生突发公共卫生事件时的报告制度。
主要涉及传染病疫情报告、安全生产应急报告、食品安全事故应急报告、突发事件意外事故应急报告等。
其中，传染病疫情报告制度最为典型。
传染病疫情报告制度是指各级医疗、防疫机构按照专业分工，承担责任范围内突发传染病疫情监测、信息报告与管理工作。
为疾病预防控制提供及时、准确的监测信息，是为各级政府提供传染病发生、发展信息的重要渠道。
2、国际社会报告制度相关规定
《国际卫生条例》在第二章中对传染病监测和通报进行了规定。
即通报义务是世界卫生组织制定应对全球疫情策略的重要环节。
首先，该条例规定了在传染病暴发时各国必须及时、迅速、充分地向世卫组织通报。
其次，在传染病流行期间各国必须定期向世界卫生组织通报疫情。
最后，该条例十分重视港口、机场等卫生机构对传染病防治工作的作用。
如遇有可能引发国际关注的公共卫生事件时，也应当按照条例进行报告，新条例使得世界卫生组织的权力得到进一步的扩展，也使得成员国义务得到强化。
世界贸易组织相关法律和国际人权法也从动植物卫生检疫和传染病人权利保护等方面对报告制度作了相应的规定。
3、我国应急管理报告制度的报告时限
《传染病防治法》规定：责任报告单位和责任疫情报告人发现甲类传染病和乙类传染病中的肺炭疽、传染性非典型肺炎等按照甲类管理的传染病人或疑似病人时，或发现其他传染病和不明原因疾病暴发时，应于2小时内将传染病报告卡通过网络报告。对其他乙、丙类传染病病人、疑似病人和规定报告的传染病病原携带者在诊断后，应于24小时内进行网络报告。
《突发公共卫生事件应急条例》规定：国家建立突发事件应急报告制度。国务院卫生行政主管部门制定突发事件应急报告规范，建立重大、紧急疫情信息报告系统。发生或者可能发生传染病暴发、流行或发生或者发现不明原因的群体性疾病或发生传染病菌种、毒种丢失或发生或者可能发生重大食物和职业中毒事件的，省、自治区、直辖市人民政府应当在接到报告1小时内，向国务院卫生行政主管部门报告；国务院卫生行政主管部门对可能造成重大社会影响的突发事件，应当立即向国务院报告。同时还规定了医疗机构和医务人员的应急报告义务和报告时限。
4、我国应急管理报告制度的报告主体及职责
（1）地方各级人民政府卫生行政部门依照职责和卫生部发布的《群体性不明原因疾病应急处置方案》（试行）的规定，在本级人民政府统一领导下，负责组织、协调本行政区域内群体性不明原因疾病事件的应急处置工作，并根据实际需要，向本级人民政府提出成立地方群体性不明原因疾病事件应急指挥部的建议。
各级人民政府根据本级人民政府卫生行政部门的建议和实际工作需要，决定是否成立地方应急指挥部。
地方各级人民政府及有关部门和单位要按照属地管理的原则，切实做好本行政区域内群体性不明原因疾病事件的应急处置工作。
（2）责任单位和责任报告人：县级以上各级人民政府卫生行政部门指定的突发公共卫生事件监测机构、各级各类医疗卫生机构为群体性不明原因疾病事件的责任报告单位；执行职务的各级各类医疗卫生机构的医疗卫生人员、个体开业医生为责任报告人。此外，任何单位和个人均可向国务院卫生行政部门和地方各级人民政府及其有关部门报告或举报群体性不明原因疾病事件。
【命中情况】笔记原文第103页。完美命中！抄上满分！
4、风险治理原则
【参考答案】一、风险治理原则的概念
1、风险治理原则的必要性
健康产品安全风险多元化和复杂化是健康产品安全面临的重大问题和挑战。
以往的监管体制多体现为监管者与被监管者之间的“猫捉老鼠”游戏，其不仅使被监管者心存侥幸，更使得监管成本居高不下。与其在这种“猫捉老鼠”的监管游戏中浪费监管成本，不如科学地对待风险，不断完善健康产品风险管理理念。
综上，有必要围绕如何将健康产品的风险降低或控制到人类可以承受的范围之内的核心，定义健康产品安全的风险治理原则。
2、风险治理原则的概念
风险治理原则，指的是从公共利益出发，为将健康产品风险降低到人类可以承受之范围内，在法律授权下，多元治理主体主动参与对健康产品研发、生产、经营和使用的决策、执行、监督与评估的过程。
二、风险治理原则的核心机制
健康产品安全的应对与风险治理机制密切相关，要建立风险预测、风险评估、风险交流、风险分担等一系列风险管理机制来消除风险危害。
1、在药品安全方面
不少学者早就呼吁应当实现药品安全风险治理，并提出了创新多元主体参与制度、确立惩罚性赔偿制度、建立药品风险分担与激励惩戒机制等一系列核心机制。
2019年9月26日，第十三届全国人大常委会第十二次会议第二次修订了《药品管理法》。
此次修法明确了风险预防理念，在“风险管理、全程管控、社会共治”的基本原则下建立了一系列的监管制度、监管机制、监管方式等，从强化药品研制管理、药品全程追溯制度、药物警戒制度，附条件审批制度、优先审批制度，完善了药品安全责任制度，严惩各种违法行为，充分体现“四个最严”等方面，治理药品安全风险。
2、在食品安全方面
风险社会下的食品安全问题是现代社会最令公众关注的典型问题。食品安全法的规制原则在于预防为主、风险分析。
为有效管理和控制健康产品安全风险，我国《食品安全法》明确了风险治理的原则，确立了包括健康产品风险监测、健康产品风险评估、健康产品风险预警和健康产品召回在内的风险控制制度。
上述制度卓有成效，但仍有一些不足之处，需要以风险治理为核心，建立以法律制度为核心的综合保障制度、不断完善食品安全公众参与制度、信息公开制度、事前预防制度、食品召回制度以及公益诉讼制度，发挥食品安全法律责任引导性、预防性、惩罚性和救济性功能，构建有机联系的责任体系，切实改善食品安全环境，实现权利司法救济的落实，保护受害人的合法权益。
【命中情况】笔记原文第208页。完美命中！抄上满分！
5、知情同意原则
【参考答案】1、知情同意原则是调整医患医疗行为的最基本原则
知情同意原则是自主原则的一种体现。即作为生命权的个体，有权决定对自己的身体做什么或者不做什么。医疗知情同意理论是一项国际公认的关于医疗活动的法律规定，也是医疗服务法中一项公认的指导原则。
《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》再次明确了患者的知情同意权，该法第32条第1款规定：“公民接受医疗卫生服务，对病情、诊疗方案、医疗风险、医疗费用等事项依法享有知情同意的权利。”
《民法典》又集中规定了患者知情同意权的内容，第1219条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
2、知情同意原则的名称及内容
我们认为，患者知情同意权是指患者在知晓并理解医生提供其医疗决定所必需的足够信息的基础上自愿做出的医疗同意的权利。
知情同意原则所保护的客体是带有人格权色彩的病人自主权和自我决定权。
知情同意原则包括知情和同意两个层面：
（1）知情权
知情权主要来自于身体和医疗的完整权以及自我决定权，是指患者对自己的病情、治疗方案、治疗风险、治疗预期所产生的后果等有知悉的权利。知情权是同意的前提，没有知情的同意，不能理解医师所提供的信息的同意不是真正的同意。
（2）同意权
同意权是指患者在取得医师提供的其作出医疗决定所必需之足够信息基础上，所作出医疗同意的权利。由于患者的同意，使得医患之间建立起以医疗行为为主要客体的法律关系，并使得医疗行为获得了合法性依据。
3、知情同意原则的例外
知情同意原则主要是为了保护患者的自主权，但是一味绝对地适用可能会对患者的生命健康或社会公共利益造成重大不利影响。所以，对患者知情同意权进行适当的排除和限制，是完全必要的。
我国《医疗机构管理条例》第33条、《医师法》第27条、《民法典》第1220条等都明确规定了知情同意原则的例外。具体的例外情形包括：
（1）医疗的紧急情势
医疗的紧急情势指患者的生命、身体健康面临危急迫切的重大危险，无法取得有同意能力人的有效同意，而需立即予以救急医疗，否则必有生命危险，此时即不必取得患者等人的同意。但医师在医疗行为中仍应遵循通常的医疗规范，或者去寻求患者近亲属的同意，或者依患者可推知的同意为之。
（2）保护性医疗
保护性医疗，是指在医疗治疗过程中，为避免和减少外界环境等各种因素对患者可能造成的不利影响而采取的保护性措施，如对患者实行必要的病情保密等。
在我国，保护性医疗由来已久并被普遍认可。保护性医疗措施是基于东方国度特有的文化和伦理背景产生，也得到了我国相关法律法规的认可。我国《医疗事故处理条例》第11条、《医师法》第25条等都明确规定，医生向患者告知病情时，应当注意避免对患者产生不利后果。
（3）医疗特殊干预权
医疗特殊干预权，是指在特殊情况下，医师为了不损害患者或者社会他人利益，对患者自主权进行干预和限制，并由医生作出医疗决定的权利。
《民法典》第1220条明确规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”
（4）权利放弃或转让
权利放弃或转让，是指患者放弃或转让获得信息的权利，或者在医方对患者进行了有效的告知说明以后，患者不能决定是否接受医师所提出的医疗建议，作出放弃自己作出同意的决定或转让给医师为其作出决定。这种患者知情同意权利的放弃，在国外的许多立法和司法上获得认可。
（5）强制性医疗行为
依法律强制规定，如对感染法定传染病的患者进行强制隔离或强制治疗，可以无须获得患者的同意。
（6）普通常识的例外
如果某些医疗行为是常识，患者根据常识能够知情并作出选择，则没有必要再由医生告知一次。普通常识的例外，实际上对患者的知情同意权并没有实质性的影响。
【命中情况】笔记原文第123页。完美命中！抄上满分！
6、医疗服务合同强制缔约
【参考答案】医疗服务合同，主要是通过要约、承诺方式订立的，但是特殊情况下，也可能通过强制缔约等形式订立。
医疗服务提供者作为公共服务提供者，负有为社会公众提供医疗服务的法定义务，无正当理由不得拒绝患者的要约，即负有强制缔约义务。
我国《民法典》对于强制缔约义务的例证是供用电合同，第648条规定：“向社会公众供电的供电人，不得拒绝用电人合理的订立合同要求。”从其立法目的看，具有社会公用事业性质的缔约方无正当理由不得拒绝对方的缔约请求。
在医疗服务合同中，只有患者的医疗服务需求超出医疗服务机构服务范围时，如至皮肤病专科医院请求治疗骨折，医疗服务提供者可拒绝患者的缔约请求，但应明确告知患者可供寻求诊疗的其他医疗服务提供者名称地址。
在分级医疗条件下，初级和二级医疗服务提供者对于患者医疗服务需求超出自身医疗服务能力的，也不能拒绝患者要约，而应当在收治后进行及时处理并向上级医疗机构转诊。
【命中情况】笔记原文第158页。完美命中！抄上满分！

二、论述题
1、卫生法的独立性？与其他部门法异同？
【参考答案】我们认为，卫生法能够且应当成为一个独立的法律部门，其核心与根本所在就是健康权。医药卫生法治应当以健康权为其最高宗旨。
在利益多元化的当代社会，健康权是形成全社会共识的纽带，是医药卫生法律体系的核心概念，是建构医药卫生法治体系的坚实基础。
1、卫生法与民商法
民商法是调整有关民商事关系的一系列规范的总称。
卫生法与民商法的关系表现在：
（1）卫生法中某些立法是卫生法和民商法共同的研究对象，如关于医药产品的产品责任、人体生命健康受到损害后的民事损害赔偿、公民的身体和器官的支配权、公民就医的知情权和隐私权等方面的法律法规规定，一般适用民商法的相关规定
（2）二者调整社会关系的范围和调整方式有所不同
民商法主要调整平等主体之间的财产和人身关系，卫生法则主要调整保护人体生命健康权益并规范与人体生命健康相关活动和行为中形成的各种社会关系，二者之间有交叉，但又有不同。
民商法调整的是主体之间法律地位平等的民商事法律关系，而卫生法并不仅限于这些民商事法律关系，还有许多主体之间地位不平等的卫生行政法律关系等，这是民商法所不调整的。
就调整的方式而言，民商法的调整方式主要是民事行为民事诉讼、民事和解等，而卫生法的调整方式则是综合性的，除了上述方式，还有行政方式、刑事方式等。
2、卫生法与行政法的关系
行政法作为一个重要的法律部门，是主要调整国家行政管理关系的法律规则的总称。
卫生法与行政法的关系表现在：
（1）卫生法与行政法之间有着历史的渊源关系
有些关于国家医药卫生行政管理的卫生法律法规是卫生法的主要渊源之一，也是卫生法和行政法共同的研究对象。
但二者研究的侧重点不同，卫生法主要研究如何通过国家行政干预手段来规制医药卫生活动，达到保护公民生命健康权益的目的，侧重于卫生实体法；而行政法则主要研究国家如何对医药卫生活动进行有效的行政监督管理，侧重于行政程序和行政救济。
（2）二者调整社会关系的范围和调整的方式有所不同
行政法主要调整国家行政管理关系，卫生法则主要调整保护人体生命健康权益并规范与人体生命健康相关活动和行为中形成的各种社会关系，二者之间有交叉，但又有很大不同。
行政法律关系主体之间的法律地位是不平等的，卫生法律关系主体之间则既有不平等地位，也有平等地位，还有一些特殊的关系。
从调整的方式而言，行政法的调整方式一般是行政强制性的，卫生法的调整方式既有行政强制性的，也有民事和刑事制裁性的，更有倡导性和鼓励性的。
3、卫生法与国际法
国际法是指在国家之间交往中形成的，主要用以调整国家间关系，具有法律拘束力的原则、规则、规章和制度的总和。国际法是法律体系中的一个特殊法律部门，主要调整国家之间的关系。
卫生法与国际法的关系表现为：
（1）我国作为世界卫生组织的成员国，参加了一些国际卫生条约，成为国际卫生法律关系的主体。国际卫生法是卫生法的渊源之一和研究对象，国际卫生关系也是卫生法的调整对象之一。因此，国际卫生法是国际法和卫生法共同的渊源和研究对象
（2）卫生法是我国国内法律体系中的一

个法律部门，与国际法在法律关系主体、法律规范的制定者、法律的实施方式以及争议的解决方式等方面都存在不同。卫生法主要采取国内法的调整方式，如民事、行政、刑事以及其他综合性方式；国际法则采取一些特有的解决争议和纠纷的方式。
【命中情况】笔记原文第13页和31页。完美命中！抄上满分！
2、健康资源分配目的以及如何实现？
【参考答案】1、健康资源分配的目标
对于健康资源分配的目标，《第14号一般性意见》第12条指出，实现“健康权的各种形式和层次，包括以下互相关联的基本要素”：
（1）便利
即要求各国应有足够数量的、行之有效的公共卫生和卫生保健设施、商品和服务，以及卫生计划。
（2）获得条件
即要求卫生设施、商品和服务，必须面向所有人，不得歧视。
其又包括了四个彼此之间相互重叠的方面，即：
第一，不歧视，不得以任何禁止的理由对任何人加以歧视；
第二，实际获得的条件，健康设施、商品和服务可为公众安全、实际获得；
第三，经济上的获得条件（即可支付性），相关设施、商品和服务为所有人能够承担的；
第四，获得信息的条件，享有包括查找、接受和传播有关卫生问题的信息和意见的权利。
（3）接受条件
即所有卫生设施、商品和服务符合医学伦理和文化上的适当性，尊重个人、少数群体、人民和社区的文化，对性别和生活周期的需要敏感，遵守保密的规定，改善有关个人和群体的健康状况。
（4）质量
在具有文化上可接受性的前提下，卫生设施、商品和服务必须在科学和医学上是适当和高质量的，包括熟练的医务人员、经批准且有效的药物、医院设备，安全和洁净的饮水，适当的卫生条件。
2、健康资源的特性，决定了如何分配健康资源是国家履行健康权保障义务中的重大挑战，也是我国卫生法立法应当实现的方向，保证健康资源的公正高效分配，具体包括：
（1）整体社会资源分配中的健康资源份额问题，即国家有义务在社会整体资源分配中为公众的医疗资源需求留出适当的份额。
（2）对于不同健康需求的健康资源分配问题，即国家有义务为不同类型的医疗服务分配适当的资源，并考虑到不同健康需求的竞争性关系。
（3）每个人可得健康资源的分配问题，即社会中的每个人均有权获得健康资源的适当份额，而这一适当份额包括了“谁应当为服务付账”的问题。
【命中情况】笔记原文第46页。完美命中！抄上满分！
3、医疗损害责任归责原则
【参考答案】
侵权责任归责原则，是指据以确定侵权行为人承担民事责任的根据。
不同的归责原则强调不同的责任承担根据和基础，如过错责任体现的是“责任自负”的传统理念，而无过错责任原则体现的主要是损害的合理分担以及更强的受害者保护。
医疗损害责任的归责原则，是指确定医疗机构或其他责任人承担医疗损害赔偿责任的一般准则，是在受害患者的损害事实已经发生的情况下，为确定医疗损害责任人对自己的行为所造成的损害是否需要承担赔偿责任的准则。
1、医疗损害责任归责原则的演进
我国医疗损害责任的归责原则经历了独尊过错责任原则、过错和因果关系双重推定原则再到《侵权责任法》确定的多元化归责原则的演进过程。这种变化也主要体现于几个关键性法律及法律解释的适用上。
《侵权责任法》依据不同情况，确定了医疗损害责任的归责原则以过错责任原则为主、无过错责任原则相结合的多元化归责原则体系。
《民法典》侵权责任编第六章医疗损害责任对《侵权责任法》进行了承继。
2019年修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除了医疗损害责任举证倒置的规定。
2、医疗损害归责原则体系
我国医疗损害责任的归责原则是以过错责任原则为主、无过错责任原则相结合的多元化归责原则体系。
（1）过错责任原则
过错责任原则，是指以加害人有过错作为归责根据的归责原则。
即过错是归责的根本事由，是加害人承担责任的基础；数人因共同过错而造成他人损害时，该数人应就损害承担连带赔偿责任；过错责任不仅意味着加害人要因其具有过错的致人损害的行为承担责任，也意味着受害人要就其因自身的过错而导致损害的发生或扩大自负损害。
①《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”
②根据《民法典》侵权责任编第六章医疗损害责任的规定，医疗损害责任的一般归责原则是过错责任原则，即医疗机构的过错是医疗损害责任的构成要件，医疗机构因过错侵害患者民事权益，应当承担侵权责任。
③《民法典》第1218条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”此即医疗损害责任中过错责任原则的适用。
④《民法典》第1222条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。”
这一法律规定的推定可以被反驳，即可以由医方通过反面证明予以推翻。也就是说，医疗机构及其医务人员存在上述行为，即推定医疗机构存在过错，医疗机构不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照《民法典》第1222条第（二）项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。
《民法典》承继《侵权责任法》规定的“医疗过错推定”，患方首先要证明损害后果存在，其次证明医方存在《民法典》第1222条规定的三种情形之一，才推定医方存在医疗过错，然后由医方提出证据证明医疗行为无过错。
（2）无过错责任原则
无过错责任原则，是指法律规定，不论加害人是否有过错，只要存在其行为、损害后果以及两者之间存在因果关系即应承担民事责任的归责原则。
无过错责任原则不考虑行为人的过错，责任承担不以有无过错为构成要件；其免责事由受到严格限制，其免责事由需要在规定该严格责任的特别规定中寻找；无过错责任是一种严格责任，因此，只有在法律有明文规定的情况下，才能适用，其构成要件、免责事由和减轻事由也须法定。
①《民法典》第1166条规定：“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”
②根据《民法典》侵权责任编第六章医疗损害责任的相关规定，医疗损害责任特别案件适用无过错责任原则，即因医疗产品造成患者损害的，不论加害人是否有过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。受害患者无须就加害人的过错进行举证，加害人也不得以其没有过错为由主张免责或减责抗辩。
③《民法典》第1223条规定：“因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。”
换言之，无论药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构及医疗机构是否具有过错，都应当承担侵权责任。药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构及医疗机构主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在缺陷或者血液合格等抗辩事由承担举证证明责任。
【命中情况】笔记原文第171页。完美命中！抄上满分！
4、医疗损害责任举证责任分配
【参考答案】1、举证责任概述
（1）概念
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”这就是举证责任，也称举证证明责任。
（2）分类
分为行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。
①行为意义上的举证证明责任：是指当事人在诉讼中提供证据证明自己的主张或反驳对方主张的责任，也称提供证据的责任。
②结果意义上的举证证明责任：是指在待证事实处于真伪不明的状态时，法官应当判决由哪一方当事人承担由此带来的不利后果。其本质是一种风险的负担，即事先确定败诉的风险由哪一方当事人负担。
举证证明责任通常是指结果意义上的证明责任。
（3）特点
①举证证明责任必然只能由一方当事人负担。
②举证证明责任是一种拟制或假定。拟制或假定负有举证证明责任的当事人没有能够证明时，该事实不存在，并依此让负有举证证明责任的当事人承担不利后果。但不能证明并不等于该事实就是真的不存在，所以举证证明责任只在穷尽了所有调查手段，而案件事实仍然真伪不明时适用。
③举证证明责任的分配必须由法律事先规定。
2、医疗损害诉讼的举证责任
医疗损害诉讼的举证证明责任，是指根据法律的规定，对特定的医疗纠纷事实，由医方或患方承担的举证不能的败诉风险。
涉及医疗损害诉讼的举证证明责任分配原则，主要规定于《民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《民法典》当中，以下做逐一考察。
（1）1991年通过、2017年修正的《民事诉讼法》确定的分配原则
《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，从而确立了“谁主张，谁举证”的分配原则。
即在医疗损害诉讼中，患者主张医方有过错就应当举证证明医方存在过错。
（2）2001年通过、2019年修改的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定的分配规则
2001年通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对医疗损害等特殊侵权纠纷的证明责任分配作出特别规定，在第4条第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
即曾经在司法实践中适用的“医疗损害举证责任倒置”规则，将由患者方负有证明责任的部分要件事实，基于法律的特别规定，转移给医疗机构承担证明责任，简单地说，就是将医疗过错、医疗行为与损害后果之间因果关系的证明责任由患方转移给医方。
但是2019年在修改该规定时，已经删除了相关规定。
（3）2009年《侵权责任法》及2020年《民法典》确定的分配规则
医疗损害举证责任倒置的规定，缓和了患者举证责任，但也加重了医方责任，为避免风险，出现了防御型医疗和过度诊疗等问题，加剧了看病贵、看病难、医疗资源浪费、医患矛盾激化、患者利益受损等问题。
由此，《侵权责任法》本着既保护患者利益，也保护医方利益的原则，确定了适当减轻医方的举证责任规则；《民法典》侵权责任编第六章医疗损害责任基本上继受了《侵权责任法》第七章医疗损害责任的内容，在医疗损害责任的举证规则上与其一脉相承。
①明确医疗损害的过错责任原则，由患方对医疗过错承担证明责任
《侵权责任法》第54条、现《民法典》第1218条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”
即医疗损害责任的承担，适用过错责任原则，即医疗机构或者医务人员有过错的，医疗机构才承担赔偿责任。
这一规定修正了2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所确立的医疗举证责任倒置的归责原则，回归到医疗损害过错责任，谁主张谁举证，从而将医疗过错及因果关系的证明责任，由原先的医疗机构负担回归给患方负担。
②规定了医疗过错的推定，由患方对基础事实承担证明责任
《侵权责任法》及《民法典》生效以后，医疗机构不再需要对自己没有医疗过错承担证明责任，而由患方证明医疗过错的存在。
但是考虑到医疗中患方处于信息的弱势地位，为缓和患方的举证负担，规定了医疗过错的推定。
推定，是指根据法律规定或经验法则，若能证明基础事实成立，则认定推定事实成立。
《侵权责任法》第58条、现《民法典》第1222条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。”
这意味着患方只要能够证明在医疗损害中医方存在以上三种情形之一的基础事实，即可推定医方存在医疗过错，到此，患方完成医疗过错的举证责任，证明医疗无过错的责任由医方承担。
这里的“医疗过错推定”与前述的“医疗举证责任倒置”不同，前者需要证明损害事实存在并有第1222条规定的三种情形之一，才推定医方存在医疗过错，然后由医方提出证据证明医疗行为无过错；后者是从“损害”直接推定“医疗过错”，患方只要证明损害事实是由医疗行为造成的即可，医方就必须证明医疗无过错，否则必须承担败诉的责任。
“医疗过错推定”在一定程度上实现了有条件的过错推定，有利于缓和患者医疗举证能力不足的缺陷，也一定程度上平衡了医患双方的利益。
③明确医疗产品的无过错责任原则，由患方对产品缺陷等承担证明责任
《侵权责任法》第59条、现《民法典》第1223条规定：“因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。”
与医疗技术损害不同，对于医疗活动中缺陷产品致人损害，《民法典》承继《侵权责任法》采纳了无过错责任的归责立场。
据此，在医疗产品损害纠纷中，患者需要对产品缺陷、损害后果、因果关系三项请求权要件事实承担举证证明责任。
④医疗机构对免责事由承担证明责任
《侵权责任法》第60条、现《民法典》第1224条细化了医疗损害的三种免责事由，从而合理、适当地控制了不必要的医疗纠纷。
免责事由的证明责任由医疗机构承担，如果医方无法证明存在法定的免责事由，则不能免除相应的赔偿责任。
（4）2017年出台、2020年修改的最高法院司法解释对举证责任的细化规定
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》在《侵权责任法》《民法典》的基础上对医患双方举证责任的划分做出了更清晰的表述，并解决了患方无法举证证明医疗机构的过错以及诊疗行为与损害之间具有因果关系的问题。
①患者对就诊和损害事实承担证明责任
患者在诊疗活动中受到损害，向医疗机构主张赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构或者其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。
患者主张医务人员未尽知情同意义务造成患者损害而主张医疗机构承担赔偿责任的，也应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。
患者依据因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害，请求赔偿的，应当提交使用医疗产品或者输入血液、受到损害的证据。患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据，依法申请鉴定的，人民法院应予准许。
②推定医疗机构有过错的情形
患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等，医疗机构未在人民法院指定期限内提交的，人民法院可以依照《民法典》第1222条第（二）项规定推定医疗机构有过错，但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。
③医疗机构对抗辩事由承担证明责任
医疗机构主张不承担责任的，应当就抗辩事由承担举证证明责任。
【命中情况】笔记原文第177页。完美命中！抄上满分！

三、案例题
1、张医生……
1）声明的法律属性？
【参考答案】1、预先指示，作为患者生命自主权的体现和拓展，又称生命预嘱或临终决定，是患者制订的要求在他病入膏肓或失去决定能力后不必提供无效治疗，也不必用人工方法勉强延长其生命的书面说明。
它是一种指示医师取消或者抑制处于疾病终末期并且不能参与作出医疗决定的患者的生命维持疗法的告示。
2、与安乐死有关。
中断延续生命治疗，即狭义的放弃治疗，也称安乐死，一般指医生根据患者、患者亲属的决定或自己审慎的决定，对身患绝症、没有康复可能和治疗价值或有治疗价值但负担不起医疗费用的患者不使用或终止使用维生措施的医疗行为。
它是对世界进入老龄化社会、卫生资源的短缺和维生装置高度发达形势的适应，也是追求生命价值和尊重尊严死亡的必然要求。
大多数人认为，安乐死至少有两层意思：
一是作为死亡状态，让患者无痛苦死亡，死得有尊严；
二是作为死亡方法，专指为结束不治之症等患者的痛苦，所采取的“医疗措施”的一部分，即一种无痛致死术，指那些濒临死亡且无可挽救并极度痛苦的患者需求安适死去时，他人为解除其痛苦而采用助死的措施。
【命中情况】笔记原文第264、265、266页。知识点完美命中！
2）声明的效力？
【参考答案】当前法律下有争议，但在医师免责场合往往被认为有效。
预先指示生效条件与遗嘱比较类似，应符合三个条件：行为人有意思能力、意思表示真实、形式要件合法。
预先指示具有法律上的一定的效力，可以作为医师免责的有力证据。
我国目前的立法中尚无不施行心肺复苏术指令的规定，但是在实践中经常发生患者家属要求撤除维生系统的要求，其动因可能出于家庭关系不融洽，或者迫于经济压力，或者出于以患者死亡为法律事实的期待利益关系。此时，若无法律的严格规定就可能会严重侵害到患者的生命健康或者其他利益，而对患者生命健康的损害是不可逆转的。
因而，未来法律应明文规定医疗事宜应以不得代理为原则，必要的代理应以患者本人欠缺医疗决定能力为限。
对于涉及患者生命或者重大健康利益以及具有高度人身性和伦理性的医疗决定，应设立特别明示授权和禁止代理规定。医疗决定代理权的行使应按照顺序分别适用纯粹自主标准、替代判断标准、最佳利益标准。
【命中情况】笔记原文第264页。知识点完美命中！
3）医院如何处理？
【参考答案】为了克服实施过程中的随意性，严防失误，为防止患者因疾患失去自主能力，导致自己的生命健康权、同意权受到亲属决定的干扰，医院管理者和医务人员：
（1）应当倡导和鼓励患者在病情未恶化或丧失自主能力前（婴儿和精神病患者除外），根据其病情制订预先指示，以充分保障患者的权利和有效避免医疗纠纷
（2）应当切实履行告知义务。告知义务是患者知情同意权实现程度的另一方面。对于终末期患者而言，医师的告知义务尤为重要，因为患者作出放弃治疗决定直接依据医师所介绍的病情。
（3）成立专门的放弃治疗组织，科学制定规范合理的放弃治疗机制，综合评定预先指示的形式要件，认真审查和严格监督医务人员执行过程。其程序如下：
①患者是否属于放弃治疗的对象，即根据目前的医学经验，患者所患疾病必须是无法治愈的，而且患者所遭受的痛苦被认为是无法忍受的，放弃无谓的治疗符合患者的最高利益。医师和患者必须就每一种可能的治疗手段进行讨论，只要存在某种医疗方案可供选择，就说明存在治愈的可能。
②预先指示是否符合法律条件，即患者有无行为能力，是否反复、明确、具体地表达了放弃治疗的意思，放弃治疗决定是否真实自愿。
③证明预先指示有必要的证明人和在法律上的拘束力。
④执行的步骤放弃生命维持疗法，限制性试验期，支持性替代措施，止痛剂和姑息疗法。
另外，在预先指示执行的全过程中医务人员都承担着特殊的道德责任，应当对放弃治疗患者及其亲属尽人道主义关怀，尤其是心理上的关怀和精神上的抚慰。
【命中情况】笔记原文第266页。知识点完美命中！
2、t路上晕倒……
1）对骨折是否承担责任？
【参考答案】不承担。《民法典》第184条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”此即所谓“好撒马利亚人法”，通过免除紧急救助人责任的方式，鼓励对他人进行救助。
【命中情况】笔记原文第165页。知识点完美命中！
2）不收治行为违法吗？
【参考答案】违法。
当患者为完全民事行为能力人，但就医时因伤病丧失意识的，根据《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。”
《医师法》第27条规定：“对需要紧急救治的患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”
《医师法》第27条也规定：“对需要紧急救治的患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”
此时，即使患者不能做出缔约的意思表示，医疗服务提供者仍负有强制缔约义务，患者仍得为合同当事人。
【命中情况】笔记原文第157、158页。知识点完美命中！
3）能否要求签署同意书？效果是什么？
【参考答案】不能。p并非患者或患者的近亲属。不具备法律效力。
我国《医疗机构管理条例》第33条、《医师法》第27条、《民法典》第1220条等都明确规定了知情同意原则的例外。
医疗特殊干预权，又称特殊干涉权或医疗特权，是指在特殊情况下，医师为了不损害患者或者社会他人利益，对患者自主权进行干预和限制，并由医生做出医疗决定的权利。
《民法典》第1220条明确规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”
【命中情况】笔记原文第142页。知识点完美命中！
4）由谁承担赔偿？
【参考答案】由s血战承担最终的赔偿责任。
从侵权责任的角度，《民法典》第1223条规定了医疗产品责任：“因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。”
（1）总体来说：遭受损害的患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。
（2）如果向医疗机构请求：
①一般而言，除非医疗机构对医疗产品的缺陷产生有过错，否则医疗机构一般只承担对外的连带责任，在其承担了对患者的赔偿责任后，可以向缺陷医疗产品的上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿，由他们承担最终赔偿责任。
②医疗机构不能指明具体生产者的，则作为生产者承担医疗产品损害责任。
③当然，患者也有权利直接向上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，这样上市许可持有人、生产者、血液提供机构就直接承担了最终责任，就不存在追偿的问题了。
（3）如果向持有人、生产者请求：
①对于药品上市许可持有人、生产者而言，属于受托生产企业、销售者责任的，持有人赔偿的，持有人有权向受托生产企业、销售者追偿；
②属于持有人责任的，受托生产企业、销售者赔偿的，受托生产企业、销售者有权向持有人追偿。
即当药品上市许可持有人与生产者、销售者相分离的时候，对外承担连带责任，对内可以区分内部责任。
【命中情况】笔记原文第138、176页。知识点完美命中！


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