宝藏青年(博士研究生)2020年度核心期刊发文汇编五四特辑法律适...(宝藏青年圈)

编者按：新时代的中国青年未来将“以青春之名，续写时代华章”。值此“五四青年节”来临之际，北大法律信息网（北大法宝）隆重推出宝藏青年（博士研究生）在35家法学核心期刊2020年度发文2篇以上情况。北大法律信息网（北大法宝）已推送35家法学核心期刊2020年发文盘点、学术热点（民法典、疫情防控、个人信息、认罪认罚、人工智能）、研究机构、高产作者系列内容，欢迎登录“北大法宝”法学期刊库查阅更多博士研究生发表学术文章。
统计方法：本文按照博士研究生所属机构发文量降序排序。同一机构按照博士研究生发文量降序排序；发文量相同的，按照博士研究生姓名拼音音序升序排列。同一作者（同一篇文章，含有多个作者的，只计第一作者）的多篇文章，按照期刊名称拼音音序升序排列。
来源 | 北大法宝法学期刊研究组
北京大学法学院（发文12篇）
蔡颖（发文2篇）
1.偷换二维码行为的刑法定性（《法学》2020年第1期）
内容提要：关于“二维码案”中偷换二维码行为的刑法定性，学界主要存在盗窃说与诈骗说之争。其中，盗窃说忽视了占有的事实基础而难以成立；诈骗说错误地将顾客设定为被骗人而导致无法解释的疑问。应当从商家受骗的角度对“二维码案”进行重新抽象和考察。在交易中，商家除处分商品以外，还要处分基于合同产生的债权。行为人通过偷换二维码对商家进行欺骗，导致其误认二维码的权属关系，并基于该错误，积极指示或者消极接受顾客按照违背其真意的方式履行合同，造成其合法债权无意义地消灭，行为人获得利益。这属于“以债权实现为对象的诈骗”，正确把握这一诈骗类型具有重要的理论和实践意义。
关键词：“二维码案”；诈骗罪；盗窃罪；以债权实现为对象的诈骗
2.重构被害人自陷风险的法理基础（《法制与社会发展》2020年第3期）
内容提要：在被害人自陷风险中，影响行为人行为的犯罪性的核心要素是被害人自我决定。在理论上，存在内在自由论和外在自由论两条路径连接自我决定和自我答责。内在自由论的根据是意志自由，意志自由不能划分刑事责任领域。外在自由论的根据是选择自由，即自我决定权，自我决定权可以清晰地划分刑事责任领域。不过，既有的被害人同意理论也属于外在自由论，如果强行割裂外在自由论，将其分别适用于被害人自陷风险案件与被害人同意案件则会产生矛盾。在统合外在自由论的观点中，准同意说属于“方法上不诚实的拟制”，并不能成立。行为说认为，被害人同意危险行为足以排除行为不法进而排除行为的犯罪性，被害人自陷风险案件也可以适用被害人同意理论。行为说能够有效回应质疑，具有合理性。将行为说作为被害人自陷风险的法理基础，有助于对一些存在疑问的观点进行清理。
关键词：被害人自陷风险；被害人同意；自我决定；行为说
洪国盛（发文2篇）
1.论第三人行为与违反安全保障义务的责任承担（《法学》2020年第9期）
内容提要：我国《民法典》第1198条第1款所规定的安全保障义务，旨在要求安保义务人对其创造、提升或承担的风险负责。根据义务来源的不同，其区分为危险源保护型与法益保护型安保义务。在涉及第三人行为时，前者通常限于预防第三人过失侵权；后者则包括预防第三人故意侵权。第三人过错侵权，而安保义务人未尽相应义务的，就其责任承担应依据义务保护范围确定。当损害落入相应安保义务保护范围内的，安保义务人应承担自己责任。其余情形则可能适用补充责任。该条第2款所规定的补充责任，旨在弥补安保义务的预防不足，以强化侵权法预防功能，并兼顾赔偿功能。其通过缓和责任成立与责任范围因果关系，对被侵权人予以救济。就责任成立因果关系的缓和而言，补充责任适用于机会丧失或因果关系难以证明的情形；就责任范围因果关系的缓和而言，补充责任适用于义务保护范围不易确定或超越保护范围的情形。此外，安保义务人对第三人的追偿权须受到义务保护范围与义务预防目的的双重限制。
关键词：第三人行为；危险源保护；法益保护；规范保护目的论；义务保护范围
2.论使用他人代为履行安全保障义务之违反——基于73件判决的分析（《法治研究》2020年第4期）
内容提要：《中华人民共和国民法典》第1198条基本沿用了《侵权责任法》第37条关于安保义务的规定。当安保义务人使用独立第三方代为履行安保义务时，安保义务人是否需为被使用人过失致害负责存在疑问。其核心在于如何判断安保义务人是否“尽到安全保障义务”。由于安保义务的认定在解释论上存在三种可能，不同的解释路径下判断义务人是否尽到相应义务的标准大相径庭，致使被侵权人所获救济迥然相异。学理对此缺乏讨论，实务做法分歧极大。本文结合73件判决分析对此展开详细论述。衡诸侵权法预防与填平损害的功能，解释论上应认定安保义务是一类不因使用他人而移转的特殊义务。且该条第2款的补充责任不适用于此种情形。
关键词：安全保障义务；独立合同方；使用第三人履行；补充责任
（三）江海洋（发文2篇）
1.论大数据时代欧美雇员信息隐私权立法模式（《科技与法律》2020年第3期）
内容提要：雇员的信息隐私权利与雇主以及第三方合法权利存在冲突。由于大数据等科技增强了雇主的监控能力，雇员信息隐私边界模糊，传统的雇主告知、雇员同意原则已难以保障雇员的信息隐私利益。美国对雇员信息隐私保护采取的是多视角分散立法模式，主要从反歧视视角、侵权保护视角、雇员结社视角制定相关法案，再辅之以各州单独立法补充，实现保护雇员隐私的目标。欧盟则采单一立法模式，辅之以细则及判例。美国与欧盟的雇员隐私立法都具有实用主义倾向，都基于情境以一种灵活的方式判定是否需要法律介入保护雇员信息隐私。我国未来立法应借鉴欧美经验，为实现雇员信息隐私利益与雇主利益的平衡，坚持灵活、务实以及以目的为导向的信息隐私保护立法原则。
关键词：大数据；雇主；雇员；信息隐私
2.论疫情背景下个人信息保护——以比例原则为视角（《中国政法大学学报》2020年第4期）
内容提要：疫情背景下，包括患者、疑似患者及密切接触者在内的个人信息的收集与利用对疫情防控与社会情绪的稳定具有重要作用。在个人信息的处理过程中，难免侵害公民的信息隐私权，同意原则难以作为收集、利用公民个人信息的合法事由。疫情防控符合公共利益，为维护公共利益而损害公民信息隐私权具体的行为是否具有合法性的判定，需要引入比例原则予以检视。比例原则要求以防疫为目的而收集、利益个人信息的行为，应满足目的限定原则及数据最小化原则。在衡量信息隐私与公共利益时，需要明确信息隐私权的公共利益属性及其社会价值，避免信息隐私权在与公共利益衡量时毫无招架之力的现象。
关键词：疫情；信息隐私；公共利益；比例原则
（四）李烁（发文2篇）
1.论美国行政程序违法的法律后果（《比较法研究》2020年第2期）
内容提要：在美国，作为法院开展程序合法性审查的主要依据，《联邦行政程序法》第706节第2款第4项规定，对于行政机关“没有遵守法律规定的程序”之行为，法院“应当宣布非法并予以撤销”。但在程序合法性审查中，基于“无害错误”规则以及“不撤销而发回重作”这一替代性判决在不同层面的适用，行政程序违法法律后果——撤销，抑或不撤销——的确定始终是一个由法院个案衡量的问题，个案衡量的背后反映的是美国法院寻求程序法治与行政效率相平衡的努力。美国的这一经验可为我国同类问题的检讨提供智识上的支持。
关键词：行政程序违法；“无害错误”规则；不撤销而发回重作
2.行政行为程序轻微违法的司法审查（《国家检察官学院学报》2020年第3期）
内容提要：作为对1989年《行政诉讼法》“违反法定程序一律撤销”立场之纠偏，新《行政诉讼法》确立的行政行为“程序轻微违法”在制度定位上既是程序瑕疵类型，也是程序瑕疵司法审查的标准。作为前者，“程序轻微违法”是对司法实践中广泛运用的“狭义程序瑕疵”概念之扬弃；作为后者，相对于“违反法定程序”标准、“对原告权利不产生实际影响”标准，“程序轻微违法”标准具有独立性、补充性两大特点。但部分法院未能严格遵循“程序轻微违法”的立法既定路径，不仅导致“程序轻微违法”认定空间被挤压，还使得“程序轻微违法”标准存在被虚置与被滥用的双重误区。针对以上误区，法院应当秉承程序瑕疵类型二分法立场，兼顾客观程序标准与主观权利标准，并对“程序轻微违法”标准予以严格适用。
关键词：违反法定程序；程序轻微违法；程序瑕疵；司法审查
牛正浩（发文2篇）
1.论执行工作“一案双查”制度的实践与完善——基于j省三级法院应对消极执行的实证研究（《法律适用》2020年第11期）
内容提要：“切实解决执行难”语境下，消极执行作为执行信访的主要诱因，已成为人民法院执行工作亟需解决的短板。造成消极执行的因素可抽象为政策适用性较低、政策执行压力较小。“一案双查”制度实际上是将法院现有资源、职能机构进行整合重塑，妥善解决消极执行问题，具有法理正当性。j省法院在全国首创性开展“一案双查”工作四年来，取得丰硕成果，亦遇到部分挑战；今后应从细化消极执行认定标准、推进执行流程集约化、增强执行与监察部门协作、建立“一案双查”监督长效机制四方面入手加以完善。
关键词：消极执行；一案双查；切实解决执行难；执行长效机制
2.虚假仲裁规制与案外人权利保障（《法律适用》2020年第17期）
内容提要：仲裁制度作为adr中最重要的解纷机制，在国内外争议解决领域发挥着愈发关键的作用。仲裁的自治性、私密性、高效性特征，使其极易被虚假仲裁者滥用以逃避执行或谋求其他不当目的。目前，我国民事程序法律对于虚假仲裁及其救济未予以明确规定，仅靠既有程序无法实现对于仲裁案外人的权利的充分保障。案外人申请撤销仲裁裁决制度具备正当性法理基础，符合大陆法系各国立法通例，应借助当前《仲裁法》全面修改的契机，结合司法实践，从构建案外人申请撤销仲裁裁决制度出发，在立法层面探索完善仲裁案外人权利保障机制，应时代要求，实现对虚假仲裁的有效法律规制，提高仲裁公信力。
关键词：虚假仲裁；仲裁权；仲裁协议；案外人申请撤销仲裁裁决；仲裁第三人
周雷（发文2篇）
1.国家赔偿中民法规范的适用（《法律适用》2020年第7期）
内容提要：《民法通则》第121条起初承担着确立国家赔偿责任的功能。在《国家赔偿法》实施前后，其分别构成了认定国家赔偿责任的基础规范和补充规范。民法规范在国家赔偿中仍然具有适用价值和空间。在赔偿范围上，公共设施致害赔偿、行政登记致害赔偿和瑕疵行政行为致害赔偿案件属于民事案件，全案适用民法规范;在责任分配上，法院通过适用侵权法上减轻责任、补充责任和连带责任规则，划定国家赔偿责任的范围;在时效上，《国家赔偿法》与《民法总则》的差异为民法规范提供了适用空间。
关键词：国家赔偿；民法规范；《民法通则》第121条；赔偿范围；责任分配
2.营业自由作为基本权利：规范变迁、宪法依据与保护范围（《中国法律评论》2020年第5期）
内容提要：我国宪法修正案第1条是“改革入宪”的开端，私营经济由此获得宪法地位，受到宪法保护。从20世纪70年代末起，国家通过转变经济职能，降低了对市场的管制程度，为各类主体自由地进行经营和交易提供了制度保障。回顾我国宪法经营自主权条款的发生史，私营经济和个体经济等非公有制经济从来都不是计划经济的组成部分，原本就不受也不应受到计划经济的干预，其当然享有经营上的自主权；城乡集体经济组织属于劳动群众集体所有而非国家所有，能够较为自由地开展生产和经营。营业自由应作为“视同基本权利的权利”纳入基本权利序列中。基本制度并未影响宪法总纲中营业自由主观权利的性质判别，而且强化了其自身作为客观价值秩序以及国家保护义务的功能发挥。营业自由覆盖营业活动的事前、事中和事后全过程。其保护范围及于小商贩和法人，但排除国有独资、控股和实际控制的企业。国有资本如果对参股的非国有企业未形成控制或未产生重大影响，则认定该企业享有营业自由。营业自由难以通过商法获得充分保护，有必要从部门法问题上升为宪法问题。
关键词：营业自由；经营自主权；非公有制经济；国有企业基本权利
中国人民大学法学院（发文11篇）
聂友伦（发文4篇）
1.刑事诉讼法时间效力规则研究（《法学研究》2020年第3期）
内容提要：我国刑事诉讼立法及相关规范未对刑事诉讼法的时间效力问题予以明确，使得法秩序变迁下刑事程序的新旧流转出现了规范适用疑难。对此，学界通常认为应当适用程序从新原则，但相关理解与界说存在问题。在规范论上，基于法律即行适用与法不溯及既往，可以推导出刑事诉讼法的时间效力适用行为时法原则。对于尚未终结的诉讼，因新程序与旧事实可能无法相容，适用行为时法难免对旧事实造成影响，但这只是不真正溯及，不违反法不溯及既往原则。在立法论上，除应明确行为时法原则外，由于法律的不真正溯及仍可能实质损害法不溯及既往背后的法安定性及信赖保护原则，立法者宜通过信赖利益保护理论，预先识别需要保护的信赖利益，继而选择适当的立法方案将此类例外纳入刑事诉讼法体系。
关键词：程序从新；法律即行适用；法不溯及既往；信赖保护
2.司法解释性质文件的法源地位、规范效果与法治调控（《法制与社会发展》2020年第4期）
内容提要：司法解释性质文件与司法解释在内容上的同质性导致各界对其认识存在混淆。随着制度的发展完善，司法解释性质文件逐渐从司法解释中分离，其概念由制定主体、发布文号、备案程序等因素间接确定。只有具备制度性权威的规范才是正式法源，司法解释性质文件因缺乏制度化基础，仅可被作为具有一定事实性效力的非正式法源。按照事实性效力的不同，司法解释性质文件可以被划分为强、中、弱三类，其与司法解释的规范效果冲突亦由此呈现出三种不同样态。作为正式法源的司法解释，层级较司法解释性质文件更高，但某些司法解释性质文件的规范效果却被认为强于司法解释，这造成了非正式法源对正式法源的侵蚀，引发了理论与实践的重大矛盾。为此，可采类型化分流方案，将司法解释性质文件归属于效力层次不同的制度化法源载体，从而初步实现法治调控的要求。
关键词：司法解释；司法解释性质文件；法律渊源；制度化
3.论司法解释的立法性质（《华东政法大学学报》2020年第3期）
内容提要：长期以来，由于混淆了“司法解释”与“司法中的解释”这组概念，学界对司法解释的本体论研究往往基于“司法解释属司法权”展开，提出了“司法解释立法化”的虚假命题。通过论证立法机关法律解释权本身的立法性与转授的合法性可知，司法解释的本质就是一种授权性质的立法，绝非司法权或“解释权”的行使结果。实践中，司法解释权的行使表现为不同于“法官造法”之“司法立法”模式，在行权方式、规范目的、解释内容、适用范围、制定程序等方面都具有显著的立法样态，构成了对司法解释立法性质的事实确证。在立法概念已被丰富为“立改废释”的新时代法治背景下，重述司法解释的立法性质，对我国司法解释制度、立法制度的加强与规范具有基础性意义。
关键词：司法解释；司法中的解释；立法；法律解释权；转授
4.论司法解释的权力空间——我国《立法法》第104条第1款的法解释学分析（《政治与法律》2020年第7期）
内容提要：司法解释的权力空间未得明确界定，是造成司法解释侵入立法领域，产生“司法解释立法化”现象的根本原因。学界的相关研究，要么缺乏规范支撑，要么误用解释方法，未能切实回答“权力空间何以定界”的关键问题。通过对我国《立法法》第104条第1款的法解释学分析，可以在文义解释层面得出限制司法解释行权的实质条件，在体系解释层面得出司法解释授权相对于立法解释、法律的范围边界，它们的指向都是“符合立法的目的、原则和原意”。“立法的目的、原则和原意”中的“立法”可进一步解释为作为司法解释对象的法律及其上位法，“目的、原则和原意”的内涵则显得客观性程度过低，基本取决于立法机关的主观判断，无法以法解释学方法充分阐明，留待立法解决更为适当。
关键词：司法解释；立法解释；法解释学；立法法
包晓丽（发文3篇）
1.保理项下应收账款转让纠纷的裁判分歧与应然路径（《当代法学》2020年第3期）
内容提要：保理法律关系是以基础交易项下应收账款转让为核心的系列法律关系的组合，而保理交易是以保理融资、应收账款管理与催收、应收账款债务人付款担保等任意组合为架构的多层联立的交易模式。因交易方在核心架构之上植入不同的交易安排，导致不同交易结构下的保理法律关系的属性亦有不同，这给司法裁判带来了一定程度的困扰。保理纠纷裁判规则的研究，需要正确处理当事人对权益保护的“叠加”预期与法律规则确定性、逻辑性之间的冲突。对于未来应收账款，当且仅当其具有可预见性和可确定性时，方可作为保理合同标的。在虚构基础交易关系场合，保理商能否向债务人主张权利，应当区分保理商的主观状态和虚构的原因加以认定。关于请求权的行使，除非当事人明确约定应收账款债权人和债务人对保理商负连带责任，否则保理商有权请求应收账款债务人向其履行第一顺位的付款义务，并在债权未获完全清偿时向融资申请人行使追索权。
关键词：保理合同；应收账款；债权转让；请求权行使
2.认真对待或有期间——民法价值判断问题的分析范例（《法治研究》2020年第1期）
内容提要：或有期间是决定当事人能否取得或者能否行使相应权利的期间，分为法定的或有期间和意定的或有期间。或有期间体现了民法的公平原则和诚实信用原则，在赋予当事人权利的同时加以一定的期限限制，有利于避免旷日持久的责任风险以及一方绝对的优势地位。保证期间、买受人异议期间、承揽合同中定作人异议期间、转租关系中出租人解除合同或者认定合同无效的期间在性质上存在诉讼时效、除斥期间、权利失效期间和或有期间之争。对期间性质的不同认识决定了上述期间和诉讼时效、除斥期间起算的差异，属于民法问题中的价值判断问题。当事人在或有期间内提出相应主张后，或有期间失去作用，转而进入诉讼时效、除斥期间的视阈，故或有期间具有另立门户的必要性。
关键词：或有期间；公平原则；保证期间；异议期间；诉讼时效
3.通讯录数据中的社会关系资本——数据要素产权配置的研究范式（《中国法律评论》2020年第2期）
内容提要：在腾讯与抖音的用户头像和昵称之争的背后，实际上是关于用户社会关系链这种数据财产之上的权利束体的分割与归属争议，有必要从一个“开放的权利束”视角来理解和阐释。微信通讯录中的关系链数据具有社会资本属性，对大量用户而言具有不可替代性；与隐私期待一样，涉及大量微信用户的重大利益关切。法律需充分保障用户对其社会关系链数据的利用权；在不损害其他用户隐私的前提下，允许用户积极利用关系链数据。不过，该社会关系资本的积累，一方面依赖腾讯的技术支撑和资本投入；另一方面用户也通过阅读广告、流量支持和信息交换等方式支付着隐性对价。法律在允许用户积极利用其关系链数据的同时，需借助会计专业知识，在数据迁移场景下就用户是否已经向腾讯支付了足额对价进行评估，并在支付不足额时公平定价。如果用户的利用行为会在平台之间引发直接的市场替代效果，也需在定价时予以考虑。
关键词：社会关系链数据；开放的权利束；隐私；社会关系资本；可携带权
曹阳（发文2篇）
1.大数据背景下的纳税人信息权及其构建研究（《法治研究》2020年第5期）
内容提要：随着纳税人信息权及其构建日益引发各界高度关注，有很多围绕其展开的问题亟待厘清和解决。这需要在明确纳税人信息权的相关范畴、法律定性及其与相关范畴间关系等问题的基础上进一步拓补：不但要采用纳税人信息权来指称纳税人所应享有的这一相关权利，而且应明确纳税人信息权系一种兼具人格权属性与财产权属性，但更偏重于财产权属性的新型权利，而非法益或所有权等固有权利，同时还应明晰纳税人信息权与个人信息权及企业数据权益等相关范畴间存在的承继与发展关系。进而可通过考察纳税人信息权在域外的产生及在域外几个颇具代表性经济体的演进历程等问题，揭示出其对我国相关权利构建与完善的启示。这些学理分析不仅要求在理论研究和实务中，明晰纳税人信息权的涵义、法律属性及其与相关范畴间的关系，而且要在立法层面对纳税人涉税信息及其上位概念的内涵与外延等基础性内容予以周延规定，同时在相关立法和法律适用实践中，还应明确对纳税人涉税信息相关权利一体但分层的法律保护观。
关键词：纳税人信息权；纳税人涉税信息；法律保护观
2.税收核定与反避税的界分与归位——以《税收征管法》第35条第1款第6项为研究中心（《交大法学》2020年第4期）
内容提要：近年来，涉及《税收征管法》第35条第1款第6项规定的税务行政案件频发，其中一些较典型的案例暴露出《税收征管法》第35条第1款第6项规定在功能定位、举证责任分配与判断标准等方面存在的不少问题和理论罅隙，这也引发各界不小争议，主要关涉到国家税收利益与纳税人权利保护间的平衡协调，故对该规定有必要进一步完善，应对税收核定和反避税做明确界分。同时应充分考虑到我国现时国情，从多重维度数管齐下，以进一步完善我国税收核定法律规范体系及反避税法律规范体系。
关键词：计税依据明显偏低；无正当理由；税收核定；现存问题；完善对策
黎华献（发文2篇）
1.专利实用性要件之适用标准的反思与重构（《清华法学》2020年第6期）
内容提要：如何设定专利实用性要件的适用标准，关乎专利法介入一项技术研发过程的时机，影响着专利保护和潜在技术竞争之间的利益平衡。适用于传统机械、电学领域的实际实用性标准，借助其能最大程度避免无用技术获得专利的目标，向生物技术、化学和人工智能等现代技术领域扩张适用。但实际实用性标准无法从根本上改善专利信息公开的质量，并且产生了延迟可专利时机的社会成本，破坏了专利法先适格审查、再实质审查的制度安排，混淆了专利审查制度与有关行政审批程序的关系，以及不符合现代专利政策“激励创新”的目标，这些因素都否定了实际实用性标准的适用前提，论证了转换现有实用性标准的必要性。而矫正实用性要件与专利信息公开要件的适用关系，正视实用性要件的独立功能，是彻底反思实际实用性标准，构建更为合理的实用性标准的关键环节。作为实际实用性标准的替代方案，将可专利时机向前调整的预期实用性标准，以“合理相关性”为适用的媒介，可以在实用性要求、预见技术创新和改进的认知能力与专利的信息功能之间建立起顺畅的沟通机制，这有助于激励我国对现代基础性技术的研究和投入，同时也能为正确区分专利适格审查与实质审查创造条件。
关键词：实际实用性；适格审查；激励创新；信息公开；合理相关性
2.知识财产利益权利化路径之反思（《现代法学》2020年第3期）
内容提要：随着社会创新领域的不断细化，知识财产利益的类型呈现复杂化趋势，而探讨知识财产利益如何赋权保护，具有规范和社会的双重意义。权利化的正当性路径和合法性路径，均以建构权利的同一性为目标，其本质是权利的构成性路径。权利正当性的自然权利理论与功利主义理论，是刻意的理论划分，二者的不同被用来否定部分知识财产利益权利化的必要性；合法性路径所依据的保护标准，在适用中限缩了部分知识财产利益保护的范围。权利的构成性路径对利益复杂性的认识存在偏差。基于对复杂性的考量，构成性路径应转向生成性路径。当商业模式、合同和技术措施等市场机制，无法确保创造者的市场 时间而导致市场失灵时，额外的赋权才有必要。而类型化方法能有效呈现权利的生成性路径对现有规范的影响。
关键词：正当性；合法性；构成性；市场失灵；类型化
上海交通大学凯原法学院（发文8篇）
雷槟硕（发文2篇）
1.通过融入诉讼程序改善指导性案例使用——通过融入诉讼程序改善指导性案例使用（《法学杂志》2020年第6期）
内容提要：为改善当前指导性案例使用现状，需要设置指导性案例使用保障机制。该机制的核心是将案例指导制度融入诉讼程序：在形式上，明确规定背离使用的（程序）法律后果，实质内容是明确法官使用指导性案例的义务是诉讼程序义务，进而在二审与再审程序中构造错误使用、规避适用与隐性适用的救济方案；同时，辅之以使用奖惩机制。尤其是构造二审与再审程序保障方案，形成法官在二审、再审中使用指导性案例的裁判路径，保障当事人的辩论权。最终，通过设置指导性案例使用的保障机制，推动案例指导制度落实，实现统一法律适用的目标。
关键词：指导性案例；诉讼程序；辩论权
2.判例区分技术运用考察与借鉴（《华东政法大学学报》2020年第2期）
内容提要：为有效适用指导性案例，我们需要借鉴判例法中的区分技术。判例区分技术被用于个案的类比，能保证先例规范在后案中正确适用。为改善指导性案例的适用困境，有必要对判例区分技术的内容进行考察，并在此基础上批判性借鉴区分技术。要点选取论证以指导性案例中的“相关法条”为中心，替代区分技术中的实质理由，并作为对比中项。以法律关系为框架体系进行法律事实要点的对比，既能保证成文法国家的法律体制要求，还能通过附着于演绎推理的方式融贯个案类比推理与演绎推理之间的关系。最终实现法官“会用”指导性案例的目标。
关键词：指导性案例；区分技术；实质理由；事实要点；遵循先例
陆 （发文2篇）
1.论我国银行业行为监管的执法困境及其现实出路——以银行业“不规范经营”监

管执法为中心（《法律科学》2020年第4期）
内容提要：强化行为监管是2008年次贷危机后国际金融监管改革与执法实践的重要趋势。从案例实证分析可发现，以“不规范经营”监管执法为典型代表的我国银行业行为监管面临违规行为界定模糊、定性模式不一、量罚结果差异较大等执法困境。其根源主要在于执法基础依据的多元复杂、违规定性“链接”的双向“自由”、裁量处罚缺乏明确统一的细化规则等。构建违规构成要件认定的多元控制机制、明确以最密切联系“法益”为“密钥”的违规定性“链接”规则以及加强违规行为公平量罚的实体与程序保障，是破解我国银行业行为监管执法困境的现实出路。
关键词：银行业行为监管；不规范经营；金融监管
2.论我国银行业审慎监管强制措施的法律属性及其立法完善——论我国银行业审慎监管强制措施的法律属性及其立法完善（《法学杂志》2020年第5期）
内容提要：我国银行业审慎监管强制措施的立法坐标可定位于《银行业监督管理法》第37条。金融法属性上，其属预防型风险监管工具，旨在纠错，具有一定的负外部性；行政法属性上，其属行政命令，带有一定的强制性，但并不适用《行政强制法》。银行业审慎监管强制措施的现行立法存在适用前提模糊、实施程序粗略、内容较为内向封闭等问题。境内外相关立法既注重类似措施的内容开放度，又强化对类似措施的实施监督，较好地实现了灵活性与制约性的平衡。我国应基于银行业审慎监管强制措施的双重法律属性，从细化扩展适用条件、提升内容延展度与科学性、明确具体实施程序、完善监督救济机制等方面入手推动我国相关立法的完善。
关键词：银行业审慎监管强制措施；法律属性；立法缺陷；境内外借鉴
颜冬铌（发文2篇）
1.行政允诺的审查方法——以最高人民法院发布的典型案例为研究对象（《华东政法大学学报》2020年第6期）
内容提要：在最高人民法院及其行政审判庭发布的以行政允诺为主题的典型案例中，因对行政允诺理解和定位不一，法院在不同案件中构建了多种司法审查方法。在部分案件中，法院仍然在单方行政行为的基本框架中，或将行政允诺构建为行政法律关系中的类型化单方行政行为，或将行政允诺视为后续如行政奖励或行政调查等单方行政行为的前提阶段或做出依据，以展开审查；同时，在基本事实类似甚至相同的另一部分案件中，法院发展出了合同的审查方法，即在认为已经出现了双方意思表示一致的事实基础上，采用合同的判断框架并辅以民事法律规范作为依据展开审查。合同的审查方法为民事法律规范在行政审判中的适用提供了更为合理的逻辑入口，双阶理论可为此提供解释框架。不同的审查方法在适用条件以及审查规则上均具有差异。法院需在具体的个案中进行方法适用的判断以避免混同。
关键词：行政允诺；行政承诺；审查方法；双阶理论
2.征收 共利益司法判断的新路径（《政治与法律》2020年第12期）
内容提要：对于征收中的“公共利益”，在我国的司法实践中，为了应对由其不确定性所带来的判断难题，法院将征收制度框架中的其它合法性判断要素——规划和征收意愿，引入公共利益的判断中。这种法定判断框架之外的新判断路径，一方面是法院在方法运用上以体系解释填补文义解释局限性的尝试，另一方面，程序和民主要素的加入也实现了公共利益认定要素的拓展。法院对符合规划要求或多数被征收人已表示认可的征收决定在实体内容判断上保持尊重和克制，司法论证的重心也由此发生转移。这种新判断路径既是法院平衡对不确定法律概念的全面审查原则与司法尊重，又是可强化和充实司法论证内容的较好切入点。
关键词：公共利益；不确定法律概念；司法判断；规划；征询制度；征收意愿
王晓妹（发文2篇）
1.法制机构审查的局限性及其突破（《东方法学》2020年第3期）
内容提要：法制机构审查是《立法法》确立的重要立法制度，被赋予确保立法必要性与可行性、保障法制统一、阻断不当部门利益、提高立法质量的法定功能。从兑现法定功能的角度看，法制机构审查至少存在体制、组织和专业三方面的局限。突破体制局限，应考虑使法制机构回归中立身份，并强化外部程序，扩大立法过程性信息公开；突破组织局限，须更大程度地引入集体理性，形成“审查组织+质询+说明+公开”的制度组合，并建立审查辅助机制，由第三方专业机构承担审查的大量基础性工作；突破专业局限，必须形成与法律事务处理结合的专业培养机制，建立提前介入起草制度，充分利用现代信息技术，并有效引入专家团队。
关键词：立法法；法制机构审查；体制局限；外部程序；集体理性；法制统一
2.行政立法草案的审查及其制度完善（《华东政法大学学报》2020年第3期）
内容提要：我国《立法法》于2000年首次在法律层面规定了行政立法草案的审查制度，《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》具体规定了政府法制机构对行政立法草案进行审查的内容和程序。该制度设立的初衷是为了防止行政立法中的部门化倾向。但是实践中，政府法制机构审查面临行政体制、审查程序与专业性等诸多限制，导致其“监督力”不足，“协调力”不够，未能充分引入公众意见，以及不得不更多地依赖而非审查起草部门的状况。党和国家机构改革后，在中央全面依法治国委员会的领导下，司法行政部门可以通过加强公众参与，完善行政立法过程性信息公开制度，进行成本收益评估以及利用互联网和大数据技术优化立法审查的方式推进对行政立法的审查。
关键词：行政立法草案审查；政府法制机构；司法行政部门；国家机构改革
武汉大学法学院（发文8篇）
邱福恩（发文2篇）
1.中美经贸协议知识产权保护义务下的公共健康问题冲突和解决（《电子知识产权》2020年第3期）
内容提要：中美经贸协议对药品专利链接制度、专利期限补偿制度作出了详细规定，并重申药品数据保护义务。这几项制度均可能延长原研药市场独占期，影响患者对药品的可及性。药品专利链接制度和药品数据保护还可能对专利强制许可制度的实施形成障碍，影响公共健康危机的及时解决。在落实中美经贸协议相关条款义务的时候，尤其需要注意在药品知识产权保护与公共健康的维护之间取得合适的平衡。一是要充分利用中美经贸协议相关条款灵活度，合理设计相关制度，尤其是避免制度被滥用从而影响公共健康问题的解决。二是要进一步完善药品专利强制许可制度，在药品专利链接和强制许可制度之间形成有效衔接，并对药品数据保护规定强制许可等限制与例外。
关键词：药品；专利；公共健康；数据保护；强制许可
2.中美经贸协议下的药品专利期限补偿制度研究（《科技与法律》2020年第4期）
内容提要：药品专利期限补偿制度的目的是通过补偿专利期的“不合理占用”，实现激励医药产业创新的目的。然而从国外制度实践情况来看，药品专利期限补偿制度并未起到“激励创新”的作用。考虑到专利期限延长将会对药品可及性带来不利影响，中国建立药品专利期限补偿制度时，建议以落实协议最低义务为原则。中美经贸协议对专利期限补偿条件、补偿期限、补偿期限内专利权范围及限制与例外等基本问题作出了规定，美国、欧盟和日本的药品专利期限补偿制度均从这几个方面对药品专利期限补偿进行了限制，这也为中国建立药品专利期限补偿制度提供了参考和借鉴。
关键词：中美经贸协议；专利期限补偿；保护范围；药品可及性
吴一冉（发文2篇）
1.生态环境损害赔偿诉讼举证责任相关问题探析（《法律适用》2020年第7期）
内容提要：《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》以“违法性”为生态环境损害赔偿责任的构成要件。此既有异于环境民事侵权诉讼，又与环境民事公益诉讼不同。本文以生态环境损害赔偿诉讼的归责原则切入，重点分析了原告的举证责任要件，并在此基础上探究了生态环境损害赔偿诉讼中刑事裁判事实和有关证据、磋商阶段专业证据的审查认定。
关键词：生态环境损害赔偿诉讼；归责原则；举证责任；司法审查
2.损害担责原则在土壤污染中的司法适用——以常外“毒地”案为分析样本（《甘肃政法学院学报》2020年第2期）
内容提要：2018年12月26日备受关注的常外“毒地案”二审判决作出并生效，在原告和法院均认可适用损害担责原则并认定责任人的情况下，法院并未支持由常隆公司、常宇公司、华达公司进行生态修复的诉讼请求，引发了对损害担责原则在司法适用中的关注。在对案件中损害担责原则司法适用的逻辑进行解构后发现，原告对“担责”的认定采取“行为标准”而法院则采取“效果标准”，这种适用偏差主要归因于土壤污染规范的渐趋完善、损害担责原则的不确定性以及土壤污染的自身特性。实质上反映的是损害担责原则司法适用逻辑由以主观过错所构建的传统主体责任开始向以生态修复为中心而构建的客体责任转变。
关键词：环境民事公益诉讼；损害担责原则；土壤污染；司法适用
张子豪（发文2篇）
1.非法拘禁罪结果加重犯的认定规则——以介入被害人因素为切入（《法学》2020年第11期）
内容提要：在非法拘禁过程中，对被害人的重伤或死亡结果，是由被害人创设的物理性危险直接现实化的，应否肯定行为人构成非法拘禁罪的结果加重犯，取决于如何理解《刑法》第238条第2款前半部分规定的“致人重伤”“致人死亡”的内涵。一律否定该种情形下构成非法拘禁罪的结果加重犯的可能性，难以满足立法者充分保护被害法益的意图。如果一律肯定该种情形下可以构成非法拘禁罪的结果加重犯，则不但过度扩张结果加重犯的处罚范围，且同自我答责原理存在内在冲突。为了协调法益保护原则和自我负责原则的冲突，原则上应当认为，只有被害人的自损行为不能被视为自我负责之行为时，才可以将被害人介入行为引起的加重结果，评价为非法拘禁罪的结果加重犯。
关键词：非法拘禁；结果加重犯；被害人介入；自我答责
2.“传统”与“实用”的融合：英国刑法发展史考略（《中国政法大学学报》2020年第1期）
内容提要：英国法律发展史是世界法治文明史上独具特色的重要组成部分，现代意义上的法治文明便发祥于此。英国刑法的形成与发展孕育于英国法律整体发展史之中，英国刑法历经习惯、习惯法、判例法到制定法，逐渐形成了判例法与制定法并存的局面。鉴于英国判例法源远流长及制定法后来居上的特点，一部统一刑法典的编撰现今仍显得较为遥远，这也使得英国刑法较大陆法系各国刑法显得有些支离破碎。但具有悠久历史以及特色鲜明的英国刑法，其理论、内容是成熟、完备的，也是务实、科学的。其坚守传统与注重实用的基本立场，凸显出功利性的色彩。这使得英国刑法在饱含自我特色的基础之上具备了解决日益复杂的现实问题的灵活性，满足其保护公共利益之所需，也为我国的法治建设与刑法发展提供了借鉴与参考。
关键词：英国刑法；普通法系；法律渊源；英国法律史
赵丰（发文2篇）
1.比较视野下出版文学作品标题的法律保护研究（《电子知识产权》2020年第8期）
内容提要：囿于我国在出版文学作品标题的法律保护问题上，尚乏清晰的制度设计和必要的理论共识，因此，近年来有关上述问题的法律纠纷频引争议。考察域外来看，各国对于出版文学作品标题的法律保护规则设计其实并不一致。譬如，美国的行政和司法机关认为出版文学作品标题是一种抽象的思想而非具体表达，进而明确否定了其可版权性，但赋予了出版文学作品标题以商业标志权益。其中，单一作品标题禁止商标注册，却可依据反不正当竞争规则获得禁止混淆的保护，而系列作品标题可以获得注册，并享有与其他产品或服务商标同等的商标法保护。我国可合理借鉴这种单一作品标题与系列作品标题差异化的保护模式，并在商标法与反不正当竞争法的衔接上作出适当安排。
关键词：出版文学作品；作品标题；版权否定；商业标志权益
2.网络文学秒盗现象视野下的著作权制度审视（《科技与法律》2020年第3期）
内容提要：随着互联网技术迅猛发展引致网文作品传播零成本、低门槛的生态，网络文学秒盗现象已趋向泛滥化、规模化和大众化，其发展现状呈现出时速快、盗率高、覆盖广等鲜明特点，而其危害性则涉及对网络文学本身的戕害、对著作权秩序的侵蚀、对青少年著作权教育的荼毒以及对版权蟑螂[1]的诱发等。以上问题的成因从不同主体角度亦能寻得，如盗版者及平台的利益驱使、网络读者的享受免费盗版心态、著作权制度的应对失范及网文作者和网站的短视逐利发展模式等。同时，在著作权制度治理困境上，亦存在网络文学作品价值基础与其保护强度的协调不当、网络文学作品维权与版权蟑螂威胁的平衡困境等新型问题。本文据此提出网文同质性应成为网文市场价值判断的重要标准、著作权登记写入著作权法及在网文治理中依托知识产权共同体等思考和建议。
关键词：互联网技术；网络文学；秒盗；版权蟑螂；信息网络传播权
华东政法大学（发文6篇）
贺锐骁（发文2篇）
1.证券发行董监高签字制度立法论——以公司信用类债券发行文件为切入点（《东方法学》2020年第3期）
内容提要：现行法律法规要求董监高在公司债券发行文件上签字，承诺募集说明书真实、准确和完整，是强化董监高勤勉尽责义务及相应法律责任的一种手段。但现行公司债券董监高签字要求存在未兼顾“股债有别”、对部分董监高职责范围认定不合理、影响发行人融资效率的问题及产生制度套利空间等问题。从国外立法实践和来看，董监高对发行文件的承诺签字要求较低，且方式较为灵活。从国内行政执法实践来看，董监高的法定义务及后续追责也并未以签字为前提，不签字情况下的抗辩风险较小。优化董监高签字要求在具体措施层面应遵循分类监管和寻找替代措施的思路。在立法层面，应通过进一步修订《证券法》及相关法律法规，完善公司债券董监高签字的要求。
关键词：证券法；董监高；信息披露；签字；公司债券；债券发行
2.《民法典》背景下我国债券内幕交易民事责任认定及承担（《法律适用》2020年第19期）
内容提要：结合《民法典》侵权责任编和合同编中有关民事侵权责任制度和违约损害赔偿制度具体条款修订，针对我国缺乏完善证券内幕交易民事责任认定制度的现状，以债券为研究对象，对内幕交易民事责任认定依据及责任承担方式进行深入探讨，以期为司法机关审理相关民事纠纷案件提供法律适用依据。在违约责任和侵权责任竞合情况下，选择侵权责任提起内幕交易民事诉讼更有利于投资者受到损害的权利救济。可参照虚假陈述现行民事责任相关规定，对债券内幕交易损害赔偿责任因果关系认定依据及举证原则、诉讼方式及时效、责任主体及分配、损害赔偿计算方式进行适应性规定。
关键词：内幕交易；民事责任；证券监管；债券市场
李想（发文2篇）
1.论商业方法专利扩张中的技术性要件（《电子知识产权》2020年第5期）
内容提要：发明创造本身是充满抽象性的，其物质缺位的特点决定着无法通过有形的边界来界定发明，寻常人无法通过视觉感知与触摸感知的方式捕捉发明的实质、划定发明的范围，这也就决定了专利制度必须维持专利权的开合状态以保证在面对经济社会发展所带来的新事物时能有应对的余地，结构的开放和技术的泛化为专利权的扩张提供了内力。传统商业模式与现代信息技术的结合使得商业方法具备了可专利性的可能，但如何把握商业方法中的技术要件才是准确判断商业方法专利适格的基础，一方面要准确理解技术内涵，包括技术哲学的本质、工业应用中的技术以及电子商务中的技术；另一方面，要反对商业方法专利去技术化的论调，坚持技术原则，防止技术要件向撰写技巧的逃逸，并借鉴适用美国专利法中的两步测试法。
关键词：商业方法专利；技术哲学；电子商务；两步测试法
2.基因信息领域中商业秘密壁垒的突破策略研究——以myriad案为视角（《科技与法律》2020年第2期）
内容提要：与专利权等知识产权保护不同，法律仅仅赋予商业秘密相对排他权，通过商业秘密法对信息进行保护尤为要注意平衡商业秘密权人的利益与社会公众的利益，一旦商业秘密的过分保护严重影响了公共利益时，将会形成商业秘密壁垒。在 myriad案中，联邦最高法院认为天然存在的dna是自然产物，仅仅是从周围的遗传物质中分离出来是不符合专利主题要求的，于是myriad公司转而对重要基因信息寻求商业秘密保护，使得原本可以流向公有领域的信息再次受阻。如何突破围绕基因信息形成商业秘密壁垒则变得至关重要，主要的突破策略包括对基因信息的独立开发与反向工程，fda的行政监管，政府介入权（march-in rights）的适用以及强制许可。
关键词：商业秘密；基因信息；反向工程；政府介入权；强制许可
路成华（发文2篇）
1.交易僵局中违约方司法解除请求权的证立及限度——基于租赁合同典型案例的分析（《法律适用》2020年第10期）
内容提要：解除权人与守约方或违约方不存在必然对应或排斥关系，“违约方解除权”实质为当事人能否基于自己的违约行为行使解除权，除法律特别规定外，应予否定。房屋租赁合同关系中，承租人因自身原因擅自搬离并拒绝给付租金，继续履行不具有合理期待，形成交易僵局时，违约方可请求法院解除合同。《合同法》第110条和效率违约理论对该类案件合同解除的正当性证立不足，应辅以减损规则、禁止权利滥用原则、效率原则、公平原则、诚信原则和可期待因素，由法院判断应否予以司法解除。《民法典合同编草案》（二审稿）第353条第3款赋予违约方特定情形下诉请法院解除合同的形成诉权，后因争议较大，最终在《民法典草案》（三审稿）第563条中将该款删除，但2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确法院在交易僵局时的司法解除权，今后可通过指导性案例或司法解释予以进一步明确。
关键词：违约方解除权；交易僵局；减损规则；司法解除
2.瑕疵通知期间规则之借鉴与重构（《甘肃政法大学学报》2020年第6期）
内容提要：标的物检验是设定瑕疵通知期间规则的基准，应当确立检验行为的一般标准，并区分检验期间和通知期间。在瑕疵通知期间规则的内部架构中，买受人应于发现或理应发现瑕疵后的合理期间内通知出卖人，是瑕疵通知期间的一般规则；对经检验不能发现而于日后发现的瑕疵，买受人应于标的物交付后最迟两年内通知出卖人，该两年期间规则与合理期间规则结合适用；标的物法定或约定的质量保证期超过两年的，适用质量保证期而非两年期间。买卖双方可以约定瑕疵通知期间，但不得约定排除或缩短前述两年期间。
关键词：标的物检验；瑕疵通知；期间
吉林大学法学院（发文6篇）
鲍文强（发文2篇）
1.审判中心下的刑事证据标准：现实功能与适用准则——基于253份裁判文书的展开（《法律适用》2020年第22期）
内容提要：刑事证据标准意在服务“以审判为中心”的诉讼制度改革，将公安机关的证据收集、检察机关的证据审查对应到审判阶段对证据的要求上来，为庭审实质化提供有质量的证据前提。刑事证据标准是刑事证明标准客观方面的具体化，以实体法规定的个罪为单位、构成要件为元素，体现各罪之间的差异性。统一的证据标准，有助于为检察引导侦查提供客观外化的制度抓手，激活不起诉等制度。证据标准的适用，应关照控辩之间的平衡关系，避免追诉职能扩张，防止机械适用造成不当取证等行为。强调法官对自由心证的运用，避免陷入“法定证据主义”的泥沼。
关键词：证据标准；证明标准；以审判为中心；庭审实质化
2.认罪认罚案件中的证据开示制度（《国家检察官学院学报》2020年第6期）
内容提要：现有“强阅卷弱开示”证据信息交换机制下，由于阅卷权利、动力与能力的多重不足，认罪认罚案件中被追诉方的证据知悉权难以得到切实保障，严重影响其认罪认罚的自愿性，促生在该类案件中探索证据开示制度的必要。认罪认罚案件中的证据开示由检察机关主导，其承担在审查起诉阶段向被追诉方开示证据的职责。证据开示有利于控辩双方对定罪量刑结果形成准确预判，强化被追诉人认罪认罚自愿性的同时，为实质化控辩协商提供依据。法院应将证据开示作为审查认罪认罚自愿性的重要内容，以防范冤错案件的产生，促进认罪认罚从宽制度价值的实现。
关键词：认罪认罚；证据开示；检察主导；知悉权；认罪自愿性
熊晓彪（发文2篇）
1.刑事缺席审判证明标准适用问题研究——基于诉讼构造与错误分配理论的分析（《甘肃政法学院学报》2020年第4期）
内容提要：完全的控、辩、审三方诉讼构造为证明标准的适用提供了严格的证明程序、有效对抗和亲历对比判断等必要前提。基于诉讼构造的不同，可将刑事缺席审判划分为实质三方诉讼构造与形式三方诉讼构造两种类型。只具有控、审两方诉讼主体的情形不属于刑事缺席审判，也不具有适用证明标准的空间。刑事证明标准承担着准确性与错误风险分配的政策目标，其内在功能是作为一种分配判决错误的机制，其尺度取决于一个社会所能接受的两种错误判决成本之比率。而对抗性强度、证明的严格程度以及证明标准的具体评价方式，也都会影响证明标准的具体尺度设置。据此得出以下结论：实质三方诉讼构造缺席审判中一般适用“排除合理怀疑”证明标准，特殊情形适用“清晰且令人信服的证据”标准；形式三方诉讼构造缺席审判典型情形适用“清晰且令人信服的证据”标准但评价方式有所不同，例外情形适用“排除合理怀疑”证明标准。
关键词：刑事缺席审判；类型划分；证明标准；诉讼构造；错误分配
2.“发生优势”：一种新证明力观——狭义证明力的概率认知与评价进路（《交大法学》2020年第2期）
内容提要：将似然率和贝叶斯定理引入证明领域，能够得出狭义证明力的似然率评价进路，继而获得其全新定义：即一项具有辨识度的证据在诉讼双方当事人提出相互独立假设下的“发生优势”。新定义基于概率评价体系具象化了证明力的真实面孔，揭示了证明力的两个决定性因素，道出了证据的实质价值并在此基础上创设出一套具体评价狭义证明力的科学思维范式。数字化证明力的概率评价进路面临帕斯卡式概率体系的诸多潜在危险，培根式概率体系能够有效消解这些危险。证据分量将帕斯卡式概率体系与培根式概率体系有效地结合在一起，形成了更加契合于现代庭审事实认定之证明力概率综合评价体系。
关键词：狭义证明力；证明力评价；发生优势；概率性演绎；证据分量
张琪（发文2篇）
1.涉家暴离婚诉讼中的照顾者正义（《当代法学》2020年第6期）
内容提要：女性作为家庭暴力事件中最主要的受害者，在司法裁判中往往面临着法官基于照顾义务再分配而导致的权利义务不对等的困境。针对现阶段我国涉家暴离婚诉讼中部分法官存在着以效益思考为导向、以被照顾者利益优先于照顾者生命安全的价值判断等问题，应该从两方面加以解决：一方面，需要完善以《民法典》为核心的婚姻家庭制度；另一方面，司法裁判应当以照顾者正义为导向，实现形式平等到实质平等的转向，落实受暴女性在受害者与照顾者双重身份下的权益保障。
关键词：照顾者正义；家庭暴力；女性；离婚诉讼；民法典
2.涉家暴离婚案件司法裁判中的女性经验书写（《中国法律评论》2020年第4期）
内容提要：女性作为家庭暴力最主要的受害者，其经验在司法裁判中往往被忽视，在司法裁判中书写女性经验不仅是基于弥补立法与司法局限性的需要，也是对女性人权的充分保障。女性经验的书写应当把握两个重点，一是女性作为经验叙述者的主体地位不可剥夺，二是法官作为知识生产者的地位不可忽视。作为经验书写的主体应当在实践中通过平等观及个人叙事的转向，尊重女性多样性的经验，防止本质化的个人叙事。
关键词：家庭暴力；离婚诉讼；女性经验；女性发展
南京大学法学院（发文6篇）
冯德淦（发文2篇）
1.比例责任在侵权法上的适用之检讨（《法律科学》2020年第2期）
内容提要：传统的“全有全无原则”在处理新型侵权案件之时，难以平衡加害人和受害人的利益，比例责任作为“全有全无原则”的补充则能较好地平衡加害人和受害人的利益。比较法上，主要是在责任成立阶段，通过引入概率因果关系理论，结合损害的酌定，建构比例责任理论。我国侵权法上，比例责任还适用于责任范围的确定上，如多数人侵权“共同因果关系”案型，但是该层面的比例责任不宜扩展至单独侵权。两种类型的比例责任具有不同的教义学基础：前者的基础是《侵权责任法》的公平责任原则，其能在特殊案型中对因果关系和损害重新解释；后者的基础则是《侵权责任法》第12条。应当认识到比例责任有其适用范围和限度，其只能作为传统侵权的补充。产品侵权、医疗侵权、环境侵权和“共同因果关系”数人侵权是我国侵权法上典型的比例责任适用的案型，相关理论仍然需要进一步厘定。
关键词：比例责任；完全赔偿原则；公平原则；概率因果关系；按份责任
2.见义勇为中救助人损害救济解释论研究——兼评《民法典（草案）》第979条第1款（《华东政法大学学报》2020年第2期）
内容提要：见义勇为条款中救助人遭受损害的“适当补偿”与无因管理制度中管理人遭受损害的“必要费用”偿付存在一定的矛盾，现有解释无论是“法定补偿责任说”，还是“统一适当补偿责任说”都不能圆满地化解冲突。从构成要件来看，合理的见义勇为行为也构成适法的无因管理。如果救助人遭受损害的，从法价值上看确实应当予以救济，但是救济的范围仍需要进行限制。就限制的方法而言，较为恰当的路径是区分内外部控制，共同协力完成对损害的限定。内部控制表现为相当因果关系下的固有风险类型化区分保护方法，而外部控制则体现为诚实信用原则下的损害酌减制度。为了保持见义勇为条款的独立性，应当将见义勇为条款中的“适当补偿”解释为对那些本不属于应当救济的损失的公平补偿。《民法典（草案）》的规定存在一定的偏差，未来立法和解释需要予以检讨。
关键词：无因管理；见义勇为；损害赔偿；适当补偿；公平责任
纪琼（发文2篇）
1.从身份区分到利益区分——我国隐私权限制原则的困境与重塑（《甘肃政法学院学报》2020年第1期）
内容提要：权利的限制是权利必须付出的代价，也是另一种保护权利的方式。我国隐私权的限制以身份区分原则为基础，学者们就如何完善该原则众说纷纭，莫衷一是。然而，以公私身份区分为核心的身份区分原则不仅与隐私权的价值相悖，而且在实际应用中给法官制造了很多难题，更为重要的是其并不符合信息时代发展的需要。本文提出以利益区分原则取代身份区分原则，构建我国的隐私权限制理论。通过对公共利益和私人利益的区分不仅能够消解身份区分所带来的问题，而且能够通过限制的方式助益隐私权良性发展。
关键词：权利的限制；身份区分原则；利益区分原则；公众人物
2.论我国律师调解的制度定位（《河北法学》2020年第10期）
内容提要：律师调解的制度化发展是近年来我国多元化纠纷解决机制改革的一大亮点，受到了自上而下的积极推广。该制度事实上以社会公益性和司法辅助性为主进行整体构建和运作，并非官方所宣称的具备“兼顾公益性与市场化”的定位。而公益性的律师调解活动在实践活动中既缺乏来自律师的参与热情，又缺乏来自“客户”的认可，既无法脱离现有调解框架的约束形成独立的调解力量，又存在制度伦理性建构的缺陷。根据我国现有的调解格局运作状态、律师的职业属性以及制度设立的基本目的来看，以市场化进行定位的律师调解制度可能更具有实践意义。市场化律师调解活动能够充分激发律师的参与积极性、提高客户的认可程度以及弥补制度伦理性的不足，更重要的是，它能够真正激发律师调解制度本身的价值，促进我国调解格局的良性变革。
关键词：律师调解；多元化纠纷解决机制；制度定位；公益性；市场化
饶先成（发文2篇）
1.“诚实信用原则”引入专利驳回和无效理由的法律构造——兼评专利法第四次修正案（草案）第二十条（《科技与法律》2020年第4期）
内容提要：《专利法第四次修正案（草案）》新增第二十条中引入了诚实信用原则，但缺乏具体化的适用路径。基于专利契约理论，将专利权视为专利权人与社会公众之间的契约，从而将不诚信专利申请行为视为违反先契约义务的行为，专利权人应当承担缔约过失责任。将专利申请的驳回和专利权的无效作为缔约过失责任的责任形式，从而实现诚实信用原则在《修正案（草案）》中的具体化适用。本文认为，应考察美国不正当行为原则和日本关于冒认专利的法律规定，并结合我国《商标法》的立法实践，通过设置衔接条款，来限定不诚信专利申请行为的具体情形，实现《专利法实施细则》对衔接条款的援引。
关键词：诚实信用原则；专利契约论；先契约义务；缔约过失责任；专利驳回无效理由
2.科创板拟上市企业的专利风险识别及应对——基于205份科创板拟上市企业招股说明书的实证分析（《科技与法律》2020年第6期）
内容提要：科创板的设立是我国试行证券市场注册制的重要改革实践，基于针对科创板拟上市企业的实证化研究和数据处理，有针对性地分析科创拟上市企业所发生的专利风险。对于专利风险的识别存在某种程度的体系化规律，通过引入专利引证方式、法律化权属识别方式以构建专利风险识别路径。知识产权管理的规范化和专利权属的契约化为专利风险的应对提供了可供实施的理论和实践依据。竞争对手提起的专利相关诉讼存在非理性化趋势，但科创板上市委员会的理性化审核将纠正这一非理性化趋势。
关键词：科创板；专利风险；招股说明书；核心技术；核心技术人员
清华大学法学院（发文6篇）
琚明亮（发文2篇）
1.刑事法官诉讼角色的再考察——以审辩冲突为中心（《北方法学》2020年第5期）
内容提要：审辩关系作为对抗式刑事诉讼中的非典型性概念，现于当下我国亚职权主义诉讼模式中主要表现为一种冲突性的非对称关系。表面上，其肇因于辩方诉讼内的程序性与证据性辩护以及诉讼外的舆论性辩护三种辩护形式。本质上，其源始于裁判者在诉讼目的与庭审功能上的事实中心域立场。结果上，其导致了程序规范的惯习失灵与裁判权威的最终失却。在新《刑事诉讼法》背景下，刑事法官亟需在日渐朝向对抗式的改革话语中承担起全新的制度角色：立足于以裁判者为中心的审辩关系重构，刑事法官不仅需要完成整体上从权力集约型向权力分享型法官的职权转换，还需在相应的诉讼禁止与诉讼许可、程序控制与程序引导以及程序制裁与程序救济的单向性转换中实现其真正的个体认同与价值肯受。
关键词：审辩冲突；职权主义；程序性辩护；对抗式；裁判权威
2.证明困难视阈下的事实认定与刑事推定（《政治与法律》2020年第2期）
内容提要：从法律效果上看，刑事推定实际具有实体与程序的双重功能。以“主观罪责型”推定与“证明责任型”推定为例，前者改变了构成要件中主观罪责的证明方式，后者则在此基础上，将有限的举证责任转由被告人承担，使其成为刑事推定的不利方。为在不违背罪刑法定原则与无罪推定原则的前提下，充分实现刑事推定所预想的制度目标，不但需要对其基础事实之内容予以严格限定，突出其法定性与可证明性，而且需要明确推定事实与裁判事实之间的合理界分，强调事实认定者的心证对推定结果的可能影响，并在适用前提上，仅将刑事推定作为证明困难处境下的末位选择加以使用，在作用范围方面可将其适当扩大至定罪外的部分量刑情节。在立法选择上，考虑到刑事诉讼人权保障的基本立场，刑事立法应当对刑事推定保持最低限度的容忍态度，尽量减少其创设及适用。
关键词：刑事推定；主观罪责；证明责任；规范适用；法定化
喻浩东（发文2篇）
1.论免除罪责的防卫过当——从最高法93号指导性案例的反思切入（《法学》2020年第7期）
内容提要：正当防卫的认定，不应混淆不法和责任层面的问题。对于构成防卫过当的行为人，只有在同时具备有责性的情况下才应当追究刑事责任，这也符合对防卫人利益优先保护的法秩序目的。既有研究中所提出的解决方案，在说明防卫过当免责的根据方面存在不足，大多难以采纳。防卫过当免责主张的背后，是协调客观法秩序评价与公众朴素法感情间冲突的努力。错误论的思考进路不仅适合于充当这一协调的角色，且能够在我国刑法语境下获得支持。贯彻责任主义，应将责任的归属视为国家与公民之间理性沟通的过程，重视责任是对不法的评价这一中心命题，在责任判断中对行为人的心理状态进行规范评价。根据这一理念，立足于我国《刑法》的现行规定，可以建构出防卫过当免责的本土路径：承认责任故意的概念，将违法性认识纳入责任故意的判断内容；在没有证据证明防卫人滥用权利的场合，以防卫人陷入评价错误否定其违法性认识、进而阻却责任故意；在此基础上，若防卫人出于慌乱、恐惧和惊愕超越容许限度，则应以认识错误的不可避免性否定其责任过失。
关键词：防卫过当；不法责任；违法性认识；认识错误
2.抽象危险犯的本质及限制解释——以生产、销售假药为例（《政治与法律》2020年第8期）
内容提要：我国《刑法修正案（八）》将假药犯罪修改为抽象危险犯。司法实践中普遍打击形式假药的做法引发公众的广泛质疑。既有研究中的认定假药标准的实质化观点从公众朴素的正义感出发，主张在法律适用中以法益侵害说为解释原则，目的性地区分行政不法与刑事不法，将形式假药排除出刑法处罚的范围。实质化观点无视立法者作出的价值判断，其具体逻辑陷入了诸多理论误区。走出该误区的关键，在于对抽象危险犯本质的重新认识：抽象危险犯所侵害的不是法益的存在本身或其价值完整性，而是法益主体对法益进行支配的安全性。刑法将生产、销售假药罪设计为抽象危险犯，旨在通过保障公众安心用药的制度性条件，更为周延地保护其身体健康和生命安全的个人法益。我国《药品管理法》的修改并未改变假药犯罪的抽象危险犯属性，只是将抽象危险的判断标准由“违反批准”改为“违反标准”。对抽象危险的判断应当采取事前视角，只要行为人的生产、销售行为可能动摇公众用药的安全性，就应当纳入刑法处罚的范围。与此同时，应从危险领域与危险来源两个方面对假药的抽象危险犯进行限定解释，以避免处罚范围的不当扩张。
关键词：假药；行政犯；价值判断；法益侵害；抽象危险犯
王琦（发文2篇）
1.逃费行为应当构成盗窃罪（《法学评论》2020年第2期）
内容提要：享受服务之后逃缴费用的行为已屡见不鲜，但对其如何处罚则众说纷纭。有力说主张构成盗窃罪，但这种观点遭到了强烈反对。然而，反对逃费构成盗窃罪的观点，主要是基于德日刑法理论而展开的，在我国立法和司法的背景下，其理由均经不住推敲。盗窃罪的实质是人对财产的支配状态发生转移，在涉及债权债务关系的场合，支配状态的转移是指债权人丧失对债权实现的支配力，导致债权在事实上无法履行。逃费涉及的服务合同具有交易匿名性、履行即时性等特性，债权人支配着一个空间范围，进而能有力地请求身处其中的债务人履行债务，当债务人逃离了该空间范围时，债权人事实上无法向债务人主张债务，也无法向法院诉请债务人履行债务，实质上使得他人支配的公私财物发生了转移，应构成盗窃罪。
关键词：逃费；财产性利益；债权的实现；盗窃罪
2.货物调包类财产犯罪案件的教义学分析（《政治与法律》2020年第4期）
内容提要：针对货车司机将运输中的货物非法占为己有，再用次品或废品补足重量，冒充原货物交付收货方的行为的定性，其前阶段调包行为根据运输中的货物的占有归属，可能构成盗窃罪、侵占罪或职务侵占罪，其后阶段交货行为构成针对财产性利益的诈骗罪，该两阶段行为按照吸收犯处理。在财产损失的认定上，宜采取整体财产说的立场，在满足一些特殊条件的情况下，犯罪数额可以扣减次品价值。如果收购原货物的人与司机有共谋，对调包行为的完成起到一定作用的，收购人与司机成立共同犯罪，即使数名司机彼此之间没有共谋，收购人的涉案数额也应累积计算。验货人员与司机勾结，明知是不合格的次品而予以签收的行为，不构成职务侵占罪的正犯。
关键词：调包货物；占有；罪数；财产损失；共同犯罪
西南政法大学（发文6篇）
邓思迪（发文2篇）
1.新闻报道与商业秘密排他利益的冲突与协调——以中美第一阶段经贸协议展开（《电子知识产权》2020年第6期）
内容提要：2020年中美第一阶段经贸协议签订后，新闻报道与商业秘密保护的冲突或逐步显现。对秘密的保护可营造信息不对称的状态，减少第三人对自身事务干预的可能，若任何的信息刺探行为均受禁止，对不特定多数人/公共生活空间造成利益损害的事项将极有可能被隐匿，公共生活会受到挤压、控制。随着商业秘密保护范围的扩张、举证责任的减轻，商业主体的主观安排可生成受商业秘密规制的特定义务，这将催生商业秘密与信息报道的冲突。将新闻报道列入商业秘密保护之例外实有必要，审慎限制信息公开行为、以公共利益界分损害赔偿,可有效协调新闻报道与商业秘密排他利益的冲突。
关键词：新闻报道；商业秘密；利益冲突；保护例外
2.信息成本在专利司法保护中的作用（《科技与法律》2020年第1期）
内容提要：2019年是专利的改革之年。知识产权局重组逐步落实、最高人民法院成立知识产权法庭，标志着专利保护机制的改革进入深化调整阶段。就专利法实施而言，各项措施的落实存在着共同目标：降低保护专利权所需的信息成本。信息成本，是指信息传递、信息处理所需之成本。任何法律的实施均产生信息成本，但它在专利法中尤为特殊，一旦信息无法有效传递、处理，专利法将难以有效实施。在专利司法保护中，技术因素的介入、当事人的维权成本是影响信息成本的关键变量。对信息成本的控制，是实现专利司法保护制度效益的有效路径。
关键词：专利司法保护；信息成本；权利保护范围；司法改革
王雪羽（发文2篇）
1.论拟制自认在我国的扩张适用（《当代法学》2020年第1期）
内容提要：拟制自认的制度趣旨在于缩小双方当事人的争议范围，集中开展审理活动以提高诉讼效率。大陆法系主要国家和地区的立法均对该制度进行了类型化划分，而我国的相关规范却流于粗泛，导致当事人攻防失衡、庭审效率低下等弊端。辩论主义及其修正以及集中审理的司法改革目标为我国拟制自认的扩张适用提供了正当性依据。具体而言，若一方当事人在诉讼中已具体化其主张，而对方当事人却不具体化其争执，仅是单纯否认不说明理由，或者以不知道、不记得敷衍了事，甚至逃避庭审，均可发生自认的法律效果，法官不必囿于“沉默型”拟制自认的认定与适用。与此同时，为巩固拟制自认的法律效果，经法官阐明发生拟制自认的效力后，当事人不得在二审中复为争执。
关键词：拟制自认；限缩争点；争执具体化；扩张适用
2.立案登记制下应诉管辖的适用困境与出路（《华东政法大学学报》2020年第2期）
内容提要：应诉管辖制度是在诉讼模式转型过程中，当事人自我决定与自我责任的一种强化体现。然而在当前所谓的“立案登记制”下，起诉条件与诉讼要件立法混同，法院仍在起诉阶段依职权审查任意管辖、仲裁协议等非强制性诉讼要件，导致应诉管辖制度绝少适用。为了充分保障当事人的程序处分权，应对立案制度进行深化改革。在区分程序事项的基础上，明确不同诉讼要件的审理方式：任意管辖虽属职权调查事项但应贯彻辩论主义，可以通过当事人的默示合意产生应诉管辖；仲裁协议作为诉讼障碍，应由当事人的诉讼抗辩开启调查程序且采辩论主义审理，在双方均未提出异议并实质答辩时也有应诉管辖制度的适用空间。
关键词：立案登记制；应诉管辖制度；非强制性诉讼要件；辩论主义
章桦（发文2篇）
1.食品安全犯罪“从严”刑事政策检讨（《法商研究》2020年第3期）
内容提要：食品安全犯罪“从严”刑事政策下的立法修正和司法处遇，并未取得明显的社会效果，食品安全犯罪的治理仍不乐观，食品安全的形势依然严峻。通过对立法、司法及相关规范性文件（1953年—2017年）、学术论文（1985年—2018年）、8062例量刑裁判（2008年—2018年）、司法统计公报（2002年—2016年）、行政监管（2006年—2017年）大数据集合进行多维度的挖掘，发现食品安全犯罪刑事政策在“从严”结构上存在立法采取“既严又厉”与学界倡导“严而不厉”的冲突，该冲突引起食品安全犯罪刑事政策在“从严”实现路径和着力点上的分歧，形成与“从严”刑事政策相背离的司法“瓶颈”：轻刑率高、有期徒刑和罚金刑整体偏轻、缓刑适用率高、禁止令和从业禁止适用混乱，导致“从严”刑事政策在实质上向从轻异化。在保障人权和推进刑罚轻缓化的基础上，对“从严”进行“两维度、两层次”的解构，提出“司法严密—司法严厉—立法严厉—立法严密”的刑事政策顺序结构，确立食品安全犯罪“从严”刑事政策的应有立场和司法回归路径。
关键词：食品安全犯罪；刑事政策；严而不厉；司法“瓶颈”
2.贪污罪“数额与情节”关系实证研究——基于全国18392例量刑裁判（《法学》2020年第6期）
内容提要：立法的修正与司法解释的细化规定，并未彻底解决贪污罪数额与情节的纠缠，理论界的争议仍然较大。实证分析发现：《刑法修正案（九）》实施后，虽然数额对定罪和法定刑升格的影响力有所下降，但并未改变“数额为主、情节为辅”的关系；严重情节的地位得到明显提高，但5种具体严重情节之间的影响力并不均衡，人身危险性情节的作用凸显；从宽情节未得到立法的重视和司法解释的细化规定，影响力明显下降，并且与严重情节之间的关系不明确；人身危险性情节得到了质的突破，社会危害性情节的影响力有所下降，隐藏着从重视社会危害性情节向人身危险性情节的转变。以报应刑为基础、预防刑为辅的原则，提出数额与严重情节、从宽情节之间应具备的关系及情节竞合的处理路径。在正视“数额为主、情节为辅”正确抉择的基础上，指出明确数额与情节、严重情节之间、严重情节与从宽情节在定罪量刑中的影响力程度，应是未来理论研究、立法修正和司法解释的着力方向。
关键词：数额；严重情节；从宽情节；人身危险性
浙江大学光华法学院（发文6篇）
赖利娜（发文2篇）
1.区块链技术下数字版权保护的机遇、挑战与发展路径（《法治研究》2020年第4期）
内容提要：新一代信息技术的发展使得数字版权侵权现象加剧，但由于举证困难，数字版权的侵权难以通过司法手段得到有效解决。区块链技术的出现，为当前数字版权保护带来了新的契机，利用区块链的分布式数据存储、共识机制、加密算法和“时间戳”技术所构建去信任的数据交换环境，可以准确、及时、完整地记录数字版权从产生、使用、交易、许可及转...